RESUMO
GONÇALVES, André Luiz Mansilha. O Direito do Entretenimento no Brasil: A Revolução do Ócio. 2007. XX f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2007.
Analisa-se o processo de transformação do ambiente cultural mundial e brasileiro, a partir do estudo dos panoramas do trabalho, lazer, entretenimento e ócio. Surge daí o entendimento filosófico de uma nova Revolução, pós-industrial, calcada na intensa mecanização da produção, do tempo livre e do aumento da qualidade de vida: a Revolução do Ócio. A indústria do Entretenimento cresce de forma estrondosa e urge no sistema jurídico novos conceitos e atitudes, que criam um novo ramo do Direito: o Direito do Entretenimento. Para uma melhor compreensão do tema, inicia-se uma análise dos conceitos de cultura, lazer e entretenimento para situar as diferenças e pluralidades. Logo após, é feita uma relação do lazer com o trabalho, mostrando os novos paradigmas do sistema laboral contraposto com o ócio. Em seguida, são abordadas as questões filosóficas de três grandes autores sobre o tema do ócio, do tempo livre e do ócio criativo, levando ao entendimento de uma nova revolução que se avizinha. Mais adiante, aborda-se o panorama jurídico dentro do tema, com o surgimento de um novo ramo do Direito: O Direito do Entretenimento, que investiga e estuda as relações jurídicas advindas das relações de entretenimento e da indústria cultural, baseando-se em diferentes ramos do Direito como o Direito do Consumidor, os Direitos da Personalidade e o Direito Autoral, inclusive com temas polêmicos como a Pirataria. Por fim, analisa-se a relação do Estado com a Indústria do Entretenimento, seus deveres constitucionais, o poder de regulação estatal, a regulação de conteúdo e sua recente atuação com a classificação indicativa dos conteúdos midiáticos, gerando polêmica quanto a possibilidade de censura.
Palavras-Chave: direito do entretenimento; lazer; revolução do ócio; indústria cultural; regulação de conteúdo; classificação indicativa; censura
SUMMARY
GONÇALVES, André Luiz Mansilha. O Direito do Entretenimento no Brasil: A Revolução do Ócio. 2007. XX f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2007.
The process of the world wide and brazilian cultural environment change is analized, starting from the panorama studies of the work, leisure, enterteinment and innocupation. From there comes the phylosophical understanding of a new Revolution, after-industrial period, solidified on the intense mecanization of the production, on the free time and on the growing quality of life : The Revolution of the Innocupation. The enterteinment industry grows in an amazing way and, on the law system, new concepts and attitudes take place, which create a new branch in the law system: The Enterteinment Law. For a better comprehension of the theme, culture concepts , leisure and enterteinment studies are analized in order to point out the differences and pluralities. Soon after, the relation between leisure and work is correlated, in order to present new paradigms of the opposed labor system against the innocupation. After that, phylosofical questions of three appraised authors about the innocupation, free time and the creative innocupation are discussed, leadind to the understanding of a new revolution which is coming by. Later on, the law panoram of the theme is brought to discussion, together with the birth of a new branch of the law system: The enterteinment law, which seeks and studies the law relations coming from the enterteinment relations and from the cultural industry, being based on the different branches of the law system, as for instance, the right of the consumer, rights of the personality and the copyrights, also including controversial themes like unauthorized copies. Finally, the relation of the State against the enterteinment industry is analized, its constitutional duties, the state regulation power, the content regulation and its recent performance with the media concepts indicative classification, generating controversy with regards to the censure possibility.
Key-words: enterteinment law; leisure; the innocupation revolution; cultural industry; the content regulation; indicative classification; censure.
SUMÁRIO
| INTRODUÇÃO | 11 |
| 1 CAPITULO - CULTURA, LAZER E ENTRETENIMENTO | 12 |
| 1.1Conceitos de Cultura, Lazer e Entretenimento | 12 |
| 1.1.1 Cultura: Pluralidade Semântica | 12 |
| 1.1.2 O Lazer e seus Contrastes | 14 |
| 1.1.2.1 A evolução histórica do Trabalho | 15 |
| 1.1.2.2 A Superação do Antagonismo entre Lazer e Trabalho | 16 |
| 1.1.3 Entretenimento: Instrumento da Felicidade | 17 |
| 2 CAPITULO - A REVOLUÇÃO DO ÓCIO | 21 |
| 2.1 O Elogio ao Ócio | 21 |
| 2.2 A Sociedade Pós-Industrial e o Ócio Criativo | 23 |
| 2.3 A Revolução do Ócio | 25 |
| 3 CAPITULO - O DIREITO DO ENTRETENIMENTO | 30 |
| 3.1 Direito do Entretenimento e Direito do Consumidor | 31 |
| 3.1.1 As Questões Jurídicas do Direito do Entretenimento baseadas no Direito do Consumidor | 34 |
| 3.1.1.1 O caso dos Shopping Centers | 35 |
| 3.1.1.2 O caso da TV a Cabo e da TV Digital | 38 |
| 3.2 Direito do Entretenimento e Direitos da Personalidade | 41 |
| 3.3 O Direito do Entretenimento e Os Direitos Autorais | 46 |
| 3.3.1 A Pirataria | 48 |
| 4 CAPÍTULO - O ESTADO E A INDÚSTRIA DO ENTRETENIMENTO | 53 |
| 4.1 A Regulação Estatal | 54 |
| 4.1.1 A Classificação Indicativa | 55 |
| 4.1.2 A Portaria 264/07 e a Nova Portaria 1220 de 11 de Julho de 2007 do Ministério da Justiça sobre Classificação Indicativa | 61 |
| 4.2 Regulação de Conteúdo: Censura x Liberdade de Expressão | 64 |
| CONCLUSÃO | 69 |
| REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS | 70 |
INTRODUÇÃO
O Objetivo do presente trabalho é analisar as conjunturas sociais do novo século, percebendo que o trabalho, da forma como conhecemos, vem mostrando grandes sinais de esgotamento. Nunca se falou tanto em depressão, tédio e discriminação, além da violência. Será abordado a crescente demanda pela cultura, pelo tempo livre, pelo lazer como direito humano, constitucionalmente garantido, e pelo consumo de entretenimento no mundo, em especial no Brasil.
O lazer e o ócio, transformado em momento criativo, serão elementos importantes no estudo, como constituintes de uma sadia qualidade de vida. Estes e outros aspectos serão abordados pela visão de diferentes autores, filósofos e sociólogos, que apontam a intelectualização e a humanização do trabalho como o futuro das relações laborais, em detrimento da mecanização e das linhas de produção em massa, assim como a preocupação de tornar criativos os momentos de lazer.
Após o estudo dos conceitos e impactos do lazer, do ócio e do entretenimento como elementos sócio-econômicos, mister se fará a compreensão dos novos paradigmas da sociedade e da ascensão da chamada Revolução do Ócio, apontada como a grande revolução do século, depois da Revolução Industrial.
O estudo versará, inclusive, sobre os impactos jurídicos da indústria do entretenimento, que cresce a cada ano, com lucros exorbitantes. A grande quantidade de opções e diferentes tipos de entretenimento geram inúmeras questões jurídicas entre os particulares, fomentando o Direito e a jurisdição. Nesse diapasão, torna-se necessário o estudo objetivo das relações jurídicas advindas do entretenimento, seja como relação de consumo, seja nas discussões sobre os Direitos da Personalidade ou mesmo versando sobre Propriedade Intelectual. Cria-se, então, um novo ramo do Direito: O Direito do Entretenimento, que será abordado desde sua criação até a análise de algumas situações práticas na sociedade, se atendo mais às peculiaridades do ramo e o cenário brasileiro atual que gerou a necessidade do estudo do referido ramo.
Logo após, será analisado o papel do Estado como agente regulador das atividades de entretenimento. Até que ponto o Estado deve atuar e se existe esta obrigação. A regulação de conteúdo e o medo da volta da censura é assunto atual nas pautas de discussão e deve ser estudado de forma ímpar.
1 CAPITULO - CULTURA, LAZER E ENTRETENIMENTO
1.1 Conceitos de Cultura, Lazer e Entretenimento
1.1.1 Cultura: Pluralidade Semântica
Nos meados do século XVIII a expressão alemã kultur já designava os aspectos espirituais de uma comunidade, ressaltando uma concepção que vigora até os dias de hoje: o forte elo de ligação entre a cultura e a espiritualidade. Vale lembrar que este elo acompanha inclusive os ditames legais, como a redação do art. 7º da Lei de Direitos Autorais Brasileira (Lei nº 9610/98) “São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte...”.
Entretanto, ainda que admitindo tal elo, Edward B.TAYLOR foi o primeiro a elaborar um conceito para a palavra inglesa culture que afirmava “em seu amplo sentido etnográfico ser todo esse complexo que inclui conhecimentos, crenças, arte, moral, leis, costumes ou qualquer outra capacidade ou hábitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade". (1986, p.23)
A tradição grega descreve a formação do homem enquanto agente no mundo, referindo-se ao homem como ser uno à procura do autoconhecimento e em estreita relação com as artes, ofícios e expressões sociais. Tendo-se tornado praticamente sinônimo de progresso, o termo cultura hoje designa o conjunto das tradições, técnicas, instituições que caracterizam um grupo humano: a cultura compreendida desta maneira é normativa e adquirida pelo indivíduo, no seio social. Desta forma, cultura é uma palavra que se aplica tanto a uma comunidade desenvolvida do ponto de vista técnico ou econômico, como às formas de vida social mais rústicas e primitivas. A cultura é pensada como sistema simbólico, claramente possível pelo isolamento histórico de grupos humanos, expressa as relações próprias da comunidade, passando por gerações, até caracterizar-se por um sistema integrado de ações conjuntas, identificadas por sua ideologia, crenças, expressões, formas de ser e estar. Já Bourdieu (1989) sustenta a construção coletiva totalmente influenciada pela representação explícita e da expressão verbal. (ALMEIDA, 2004, p.49)
A cultura, em outro sentido, integra-se nos diferentes mecanismos sociais que perpassam pelo universo simbólico-espacial do agente, o corpo tem um papel determinante como filtro e percepção cultural, seja através dos sentidos, ou compreendida como experiências. Na formação do universo cultural têm-se diferentes níveis de compreensão, seja nas formas de integrar-se aos outros, nas diferentes formas de aprendizado ou na influência do meio ambiente. O termo cultura empregada como sinônimo de civilização, através da tradição iluminista, é interpretado por seus elementos individuais, os chamados agente sociais e/ou históricos, neste sentido que Norbert ELIAS aponta para uma idéia de civilização representada por um coletivo que define certas normas, mas que, inserido nesta teia de significados, o ser humano procura na sua formação cultural características múltiplas de relacionamento no pensar e agir. (ELIAS, 1984, p. 56)
Uma definição mais atual sobre o conceito de cultura nos é ofertada por Teixeira COELHO que explica a fusão de duas abordagens sobre a cultura. Uma primeira, idealista, que enxergava no termo “o índice de um espírito formador global da vida individual e coletiva a manifestar-se numa variedade de comportamento e atos sociais”.(1999, p.103) Já a segunda ótica, como detalha o referido autor, sob inspiração marxista e, portanto, designada como materialista, entendia a cultura como reflexo de um universo social mais amplo e determinante de sua constituição interior. Finalmente, observa-se que a hamornização entre as referidas abordagens nos remeteria à idéia de que cultura seria um formato caracterizador do modo de vida de uma comunidade em seu aspecto global.
Consagrou-se, portanto, um marco distintivo entre a cultura e a educação. Apesar da primeira ser igualmente uma realização humana, a última traz um caráter de aprendizado, geralmente um mínimo obrigatório, requisito nem sempre presente na cultura. A educação, portanto, seria apenas um dos meios de transmissão dos valores culturais, dentre outros, tais como as tradições, o folclore, os usos e costumes locais. (SZTAJNBERG,2005, p.7)
Há de se perceber algumas dimensões da cultura, como a cultura criada pelo povo (popular), que articula uma concepção do mundo em contraposição aos esquemas oficiais; a cultura erudita que é transmitida na escola e sancionada pelas instituições; a cultura de massa que reflete um sistema industrial em desenvolvimento e que tem base no fetiche, na mercantilização das relações e no consumo.
Cabe destacar alguns teóricos da cultura, como Bosi (1986), que atentam para o caráter dominador da cultura de massa frente às outras duas designações de cultura. Nesta interpretação, a partir de leituras de Adorno e Horkheimer, a crise da cultura popular leva a concepção de cultura de massa, sendo uma nova era para a cultura popular, afastada do folclore, organizada pelos meios poder e dinheiro, fortemente massificada, isto é, sem as distinções sociais e o isolamento, formando uma cultura média incorporada por todos. Além de Bosi, outros autores como Morin, Adorno e Benjamim acusam a cultura de massa de não ser cultura mas indústria, de não ser orgânica mas exterior e manipuladora da inteligência e sensibilidade. Já Morin, na mesma linha de Walter Benjamim, aborda a cultura de massa através da perda de sensibilidade denominando-a “segunda industrialização”, a ser a industrialização do espírito. Para o autor a segunda industrialização é uma terceira cultura oriunda da imprensa, do cinema, do rádio, da televisão, que surge, desenvolve-se, projeta-se, ao lado das culturas clássicas e nacionais. (ALMEIDA, 2004, p.50)
Ainda sobre o paradigma das diferentes dimensões da cultura, cabe reproduzir interessante comentário de Nei LOPES, para não se confundir cultura de massa com cultura popular:
“Meu sonho para o Brasil é um país sem desigualdade de qualquer espécie e sem privilégios. Um país sem racismo, sem colonização, sem roqueiros transgressores de araque, onde valesse o caráter e não a atitude, onde não se confundisse cultura de massa com cultura popular.” (In: AGUIAR, 2001, p.256-263)
1.1.2 O Lazer e seus Contrastes
A definição clássica de lazer vem da tradição de Dumazedier (1979) que define o lazer como o conjunto de ações escolhidas pelo sujeito para diversão, recreação e entretenimento, num processo pessoal de desenvolvimento. Tem caráter voluntário e é contraponto ao trabalho urbano-industrial. É interessante notar que Morin (1997) se pauta no tempo livre, mas é muito mais cético que Dumazedier quanto a potencialidade de transformação pelo lazer, o lazer moderno, para Morin, é o acesso ao tempo livre vinculado ao tempo industrial e possui como principal característica o repouso, recuperação do trabalho e reprodução da sociedade de consumo. Outro autor que se apóia na dicotomia lazer-trabalho para definir lazer é Magnani (2000), discutindo o interesse pessoal como principal característica do lazer . Este interesse ocorreria após o sujeito libertar-se das obrigações impostas pelo trabalho profissional. (ALMEIDA, 2004, p. 51)
No Brasil, quase dez anos antes da Constituição de 1988, Inezil Penna MARINHO já antevia a existência do direito ao lazer enquanto previsão legal argumentando que:
“Nós estamos sonhando com uma sociedade justa que represente a aplicação de nossa teoria do Jus Justum na qual o direito ao lazer se situa ao lado do direito ao trabalho... Aceito o Direito ao Lazer, ao lado do Direito ao Trabalho. Teremos a tarefa de codificá-lo.” (1979, p.20)
O lazer no Brasil, segundo Deborah SZTAJNBERG, passou, inclusive, a integrar tanto o patrimônio ambiental cultural quanto o patrimônio ambiental laboral a ser contemplado para que a cidade atingisse sua função social (art. 182 CRFB c/c Lei 10.257/2001 – Estatuto da Cidade), ambos assegurados constitucionalmente. (2005, p.9)
1.1.2.1 A evolução histórica do Trabalho
Na pré-história, vigorava uma economia de subsistência. Caçador e pescador, o homem era nômade e trabalhava para assegurar o seu próprio sustento. Com a agricultura, o homem tornou-se sedentário, e motivado para o sistema de escambo; e os mais fortes passaram a viver da força do trabalho alheio - esta é uma das raízes da escravidão e do desprezo pelo trabalho manual. A Grécia Antiga desdenhava o trabalho. Ele só era admitido aos escravos; os homens livres ocupavam o seu tempo com exercícios corporais, jogos, torneios e guerras. Os filósofos da Antigüidade ensinavam o desprezo pelo trabalho e o tinham como uma degradação do homem livre; os poetas de então cantavam a preguiça como um presente de Deus.
Com a Revolução Industrial, as fábricas que, não raramente situavam-se distantes dos locais das moradias, criaram novas relações de trabalho e determinaram modos de vida muito diferentes das condições vigentes no período precedente em que o trabalho era mais integrado à vida familiar.
A Revolução Industrial, desta forma, alterou a concepção do tempo destinado ao trabalho e particularmente do tempo livre. O progresso técnico passou a exigir uma organização mais produtiva e trabalhadores mais eficientes – isto implicava em um período necessário para a recuperação de forças físicas. Contudo, tais conquistas, longe de serem acordadas gratuitamente, foram conquistadas com um alto preço de lutas cruentas e muitas mortes.
Logo após a Primeira Grande Guerra, em 1919, a Sociedade das Nações criou a OIT – Organização Internacional do Trabalho com o duplo objetivo de formular regras internacionais de trabalho e de zelar pelo seu cumprimento.
Em seu ato constitutivo, a OIT determinou que o trabalho não deveria ser tido como uma mercadoria e afirmou que todos os seres humanos, qualquer que seja a sua raça, religião ou sexo deve ter assegurado o direito de conquistar o progresso material e o seu desenvolvimento espiritual na liberdade e na dignidade, na segurança econômica e com iguais possibilidades. Neste mesmo ato, as férias e o lazer são reconhecidos como direitos naturais semelhantes aos demais direitos econômicos e sociais.
1.1.1.1 A Superação do Antagonismo entre Lazer e Trabalho
Que o trabalho, mais do que um direito, é uma necessidade, disso quase ninguém duvida. Trabalhar para viver - esta ainda é a regra. Costuma-se dizer até que a dignidade humana depende em muito do trabalho. Mas ninguém vive para trabalhar. Para tudo há um limite, sendo sintomático como as primeiras grandes lutas do proletariado contra a exploração do trabalho tinham como objetivo a fixação de uma jornada compatível com uma existência digna.
A compreensão do lazer enquanto conceito antagônico do trabalho perdurou por muito tempo, embora atualmente tal assertiva seja considerada ultrapassada. O lazer e o trabalho possuem mútua influência.
Como exemplos cotidianos, temos que nas empresas que atualmente bradam a flexibilização das normas laborais (i.e horário de trabalho, férias, voluntariado (Lei 9.608 de 98), contrato por prazo determinado (Lei 9.601 de 98) ) é comum funcionários trabalharem aos sábados ‘voluntariamente’, independente das grandes jornadas diárias. Não obstante, o funcionário ‘flagrado’ em atividade de lazer é inconscientemente penalizado pela comparação com um colega que estava trabalhando à exaustão enquanto ele desfrutava de seu lícito descanso. Isso confirma que o lazer continua tacitamente penalizado pela sociedade.
Atualmente, os trabalhadores de todas as classes sociais vivem o paradoxo entre a necessidade de trabalhar cada vez mais para ganhar mais dinheiro e a aspiração de trabalhar menos para ter mais tempo para o lazer. Sobre essa questão apontou Cf. John COHEN em sua intrigante afirmativa “o homem trabalha, em parte, a fim de economizar ou de ganhar o bastante para dispensá-lo eventualmente da necessidade desse mesmo trabalho”.
Curiosa indagação faz, inclusive, o eminente Dr. Juiz do Trabalho da 13ª Região Antônio Cavalcante da Costa NETO, quando diz:
“Mas como pode o trabalhador se sentir à vontade para lutar pelo direito ao lazer numa sociedade que lhe nega até o direito ao trabalho? Se o direito de aproveitar as delícias de um passeio à praia é tido por muitos como enxerimento de farofeiro, imagine por exemplo um operário pensar em fazer turismo.... Só se for no tal primeiro mundo...”
É de se lembrar que o lazer, em seu aspecto jurídico, é geralmente inserido no âmbito dos direitos trabalhistas, conforme acima descrito, e, no Brasil, principalmente a partir da promulgação da Carta Constitucional de 1988, em virtude do que dispõem o art. 7º inciso IV. Portanto, constitucionalmente está garantido o direito ao lazer, que se coaduna em última instância, com o art. 24 da Declaração Universal dos Direitos Humanos que preceitua: “todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas”
1.1.2 Entretenimento: Instrumento da Felicidade
O termo “entretenimento” tem várias acepções, porém Marcelo SALOMÃO nos esclarece em termos técnicos, quando ressalta que o entretenimento é o emprego do tempo ocioso em atividades não voltadas para o trabalho, muitas vezes proporcionadas por terceiros, com o objetivo genérico de diversão prazerosa. Entretenimento não é, continua o autor, simplesmente diversão, e sua atratividade universal está associada à sua raiz latina tenare: pegar, tocar a alma. (2000, p.19)
O conceito de entretenimento pode ser entendido como aquilo que diverte com distração ou recreação. O entretenimento tem ligação estreita com o prazer.
Pode-se resumir seu conceito como o conjunto de atividades dentro de um contexto socioeconômico com a finalidade de divertir, entreter ou possibilitar uma experiência agradável. Assim como o entretenimento busca a mencionada experiência agradável, o Turismo também o faz, só que existe uma diferença entre ambos de caráter temporal: enquanto o turismo é focado num período de tempo um pouco mais longo, o entretenimento busca doses de imediatismo. Esse imediatismo traz o aspecto psicológico da experiência sem a necessidade de locomoção.
Foi a partir das Constituições contemporâneas (final da década de 70) que nasce a concepção dos direitos culturais como direitos fundamentais. Várias outras normas dispõem que o lazer, assim como a cultura são direitos humanos. O entretenimento, por sua vez, estando diretamente relacionado a ambos – lazer e cultura – e devido a seu impacto econômico, vem gradualmente sendo inserido no rol dos direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Com a crescente globalização dos direitos humanos, que vem ocorrendo paralelamente com a globalização econômica, existe uma preocupação de que o Direito contribua para a felicidade e não para a marginalização. Se a felicidade é um dos objetivos do Direito, o lazer e o entretenimento podem ser considerados um de seus instrumentos. Na verdade, todos estes conceitos remetem ao amplo princípio jurídico do bem estar, nos termos do art. 23 § único da CRFB. (SILVA, 2001, p.40)
Ainda sob a perspectiva constitucional brasileira poderíamos entender que, tecnicamente, o direito ao entretenimento seria um direito humano, posto que não está expressamente previsto no art. 5º como individual. No entanto, constatam-se que o Constituinte nos fala do lazer no art. 6º (direitos sociais). Assim, o art. 5º caput que nos fala do direito à vida, há de ter interpretação sistêmica com o art. 1º, III (dignidade da pessoa humana), donde poderíamos concluir sua natureza de direito humano sob a ótica dos direitos humanos econômicos, sociais e culturais. (SZTAJNBERG, 2005, p.44,45)
A inserção do entretenimento como um direito humano segue a doutrina atual dos novos direitos humanos econômicos, sociais e culturais entendidos como complementares entre si e não dissociados como outrora se pensava. Essa nova dimensão dos direitos humanos elencou o direito ao trabalho como sendo paralelo ao direito ao lazer. Embora o entretenimento seja conceitualmente distinto do lazer, com ele se relaciona de forma direta. Tal doutrina foi confirmada quando, p.e., a ONG Palhaços sem Fronteiras se dirigiu em missões ao Kosovo, Iraque e Timor Leste. No Iraque levou-se, inclusive, a formação de duas outras ONG’s denominadas Circus 2 Iraq e Circus 2 Mongolia.
Há de se ressaltar que o entretenimento deu origem ao que se chamou de sociedade do espetáculo, idéia embasada como crítica social. Tornou-se previsível que o entretenimento de proporções industriais dominasse o mercado como um todo. Assim, assevera Marcos ALEXANDRE:
“O entretenimento invadiu a realidade. (...) A vida se transformou num veículo de comunicação, como a televisão, o rádio, o cinema, as revistas e os jornais. (...) A vida acabou por transformar-se mesmo em um filme. É o apogeu da representação social. A aplicação deliberada de técnicas teatrais na política, religião, educação, literatura, no esporte, comércio e crime converteu todos os acontecimentos em ramos da indústria do entretenimento, na qual o objetivo maior é ganhar e satisfazer a audiência.”
(2001, p.111-125)
O fator espetacular está diretamente ligado à formação de opinião pública, vista atualmente como fonte do Direito , no mesmo patamar da doutrina, da jurisprudência e dos costumes, conforme assevera Elida SÉGUIN. (2001, p.36)
O entretenimento foi conduzido para uma fase atualmente denominada como indústria da “experiência”, ou seja, a possibilidade de fornecer às pessoas sensações diversas daquelas vividas no cotidiano. Evoluindo desse conceito, admitiu-se a existência de uma verdadeira economia do entretenimento, calcada na constante batalha pela atenção do consumidor, a profissionalização da indústria do entretenimento como atividade ‘séria’ e a eterna inovação tecnológica. Dessa premissa parte-se, no nível jurídico, para a atual reinvindicação de um direito ao entretenimento, bem como a instituição de um direito do entretenimento. Enquanto no primeiro temos a obrigação constitucional de garantir o acesso ao entretenimento, o segundo nasce como uma ramificação da ciência jurídica, com fulcro nas especificidades da referida atividade empresarial que a indústria do entretenimento conduz. Antes de iniciar o estudo do referido ramo do Direito do Entretenimento, cabe esmiuçar algumas condições filosóficas e factuais que lidam com o ócio. A cultura, o lazer e o entretenimento são opções e destinações comuns e razoáveis do tempo livre, entendido como o tempo que não se está trabalhando. Esse tempo, o ócio, é atualmente investigado como o grande personagem do futuro da humanidade e das sociedades ao redor do mundo. Nunca se cogitou tanto, depois da Revolução Industrial, que o tempo livre é essencial ao bom e sadio desenvolvimento humano, e cada vez mais se tenta transformar esse ócio em ócio criativo.
2 CAPITULO A REVOLUÇÃO DO ÓCIO
2.1 O Elogio ao Ócio
Ao pesquisar as relações tecidas entre a utopia social, a experiência prática e o pensamento interpretativo do trabalho durante os séculos que constituem o que se convencionou chamar de modernidade, chega-se à crítica do trabalho tal como se dá no mundo capitalista da tecnologia industrial.
A fim de iniciar o estudo da denominada Revolução do Ócio, apontada como a grande revolução do nosso século por alguns filósofos, vejamos algumas considerações sobre o Ócio, embasando-se primeiramente na clássica obra O Direito à Preguiça (1980) , de Paul LAFARGUE, que fez uma análise econômica do ócio, escolhendo a palavra preguiça para propor, propositalmente, um direito como um pecado capital, criticando a denominada religião do trabalho.
O manifesto de Lafargue tem um claro sentido prático dentro da luta política operária e não se trata em primeiro lugar de um elogio ao ócio em defesa da filosofia; contudo, este é um aspecto que gostaria lhe fosse acrescentado. A ligação do ócio com a filosofia e o cultivo do pensamento a partir do espanto admirativo, parecem lugar-comum, quase um preconceito que tomou forma de provérbio, embora em círculos restritos: do ócio nasce o filosofar. (ALBORNOZ, 2006, p.14)
Esta ligação do ócio com a reflexão, contudo, em nosso tempo anda bastante esquecida; e quem em nossa época teve a coragem de fazer efetivamente o elogio do ócio, como Bertrand Russell, com certeza prezando a filosofia, não aspirou a convencer multidões. Porém, diante da persistência da ética de trabalho burguesa, confrontada à realidade do novo desemprego, parece evidente que é preciso proceder-se a uma revisão de valores. Para que pudéssemos, a exemplo dos filósofos antigos e medievais, voltar a ter apreço pela não-atividade em boa consciência, e para o recebermos como um dom que nos é possibilitado no bojo ou no avesso do progresso tecnológico, torna-se necessária uma inversão no plano dos “valores” modernos, uma verdadeira revolução ética ou “transvaloração”, conforme linguagem mais do gosto da moda filosófica.
A crítica do trabalho e a proposta de revalorização do ócio significaria uma revolução tão grande quanto o foi a inversa, da transformação do trabalho em valor moral e religioso, ocorrida não se sabe precisar exatamente em que momento da passagem para a idade moderna, possivelmente em combinação com a crítica do catolicismo na ótica da reforma protestante. Para que esta trans-valoração pudesse ocorrer e, não é demais lembrarmos, ela só poderia ocorrer de modo “parcelar” e em movimento, em contínua modificação, é imensa a tarefa de todos os que se ocupam com a educação e a orientação das pessoas neste mundo em transformação, sobretudo das crianças, dos adolescentes, dos jovens, mas também dos adultos e ainda dos mais idosos.
Interessante destacar a relação cristã feita por Lafargue à contemplação do ócio, onde o autor não hesita em evocar a herança cultural e moral da Bíblia, especialmente do Novo Testamento:
“Cristo, em seu sermão na montanha, pregou a preguiça: ‘Contemplai o crescimento dos lírios dos campos; eles não trabalham nem fiam, e não obstante, digo-vos, Salomão, em toda a sua glória, não se vestiu com maior brilho’”. ( LAFARGUE, 2003, p.21, citando o Evangelho segundo São Mateus, cap.VI, 28-29)
Esta passagem evocada por Lafargue, onde o Evangelho cristão ensina que a contemplação religiosa tem precedência sobre a atividade inquieta, é confirmada em outra, no Evangelho segundo São Lucas, quando Jesus se encontra em visita às irmãs Marta e Maria, e sua resposta à pergunta de Marta esclarece que Maria escolhera “a melhor parte”:
“Enquanto caminhavam, Jesus entrou num povoado, e certa mulher, de nome Marta, o recebeu em sua casa. Sua irmã, chamada Maria, sentou-se aos pés do Senhor, e ficou escutando a sua palavra. Marta estava ocupada com muitos afazeres. Aproximou-se e falou: ‘Senhor, não te importas que minha irmã me deixe sozinha com todo o serviço? Manda que ela venha ajudar-me!’ O Senhor, porém, respondeu: ‘Marta, Marta! Tu te preocupas com muitas coisas; porém, uma só coisa é necessária, Maria escolheu a melhor parte, e esta não lhe será tirada’”. ( Lucas, 10,38-42 )
A “melhor parte”, quer dizer, a parte da contemplação, da atenção prestada à palavra de Jesus, do ouvir atento, aquietado, dos ensinamentos do Senhor, da contemplação religiosa, onde se concentrou Maria, por oposição à inquietação e atividade com os trabalhos domésticos, em que se ocupa Marta. Esta concentrada quietude a ouvir a palavra é uma das dimensões abertas pela vida menos agitada, do ócio em seu sentido mais elevado - pode-se dizer assim, de atividade espiritual, ou da contemplação, seja teórica ou teorética, que é impedida pela insana obsessão moderna do trabalho como por toda agitação.
2.2 A Sociedade Pós-Industrial e o Ócio Criativo
Um dos mais conhecidos filósofos atuais que defende a idéia do ócio criativo, em contraponto com as duras jornadas de trabalho, que argumenta de forma tão elucidativa a necessidade de conferir ao relógio biológico humano limites que permitam que a felicidade não seja sinônimo de constrangimento, é Domenico DE MASI. Ilustre personalidade, que surpreende, não apenas com conceitos, mas com simpatia, irreverência e bom humor empresários acostumados a trabalhar até tarde, almoçar conversando sobre negócios e a levar serviços para casa no fim do dia. Poderia ele, às portas do século XXI, trazer possíveis soluções para os maiores problemas advindos da sociedade moderna pós-industrial?
De Masi afirma que os padrões do mundo advindo das máquinas, além de transformá-lo completamente, trouxeram vantagens inestimáveis para as populações. A fertilidade do solo, a disponibilidade de matérias primas, as pragas, as carências e as calamidades naturais cederam espaço a outras preocupações e, conseqüentemente, abriram espaço para novas descobertas. Os métodos industriais permitiram a produção de objetos que o artesanato nunca poderia ter construído em grande quantidade e de modo tão perfeito. A liberdade de imaginação, estimulada pela concorrência do livre mercado e pela expansão capitalista, criou objetos mecânicos inconcebíveis para uma sociedade pré- industrial, como o cinema, o automóvel, o avião, a geladeira, a televisão e o reator nuclear.
Mas De Masi constata que todas as possibilidades provenientes do avanço tecnológico alcançado pelo homem não foram utilizadas apenas em proveito do bem estar e da melhoria da qualidade de vida das pessoas, sendo empreendidas, também, na destruição e no aniquilamento da própria raça, situação limite verificada nos novos rumos das guerras pós-modernas.
No limiar do século XXI, surgem novas mudanças advindas da tecnologia, do desenvolvimento organizativo, da difusão da vida e da escolarização. Aparece a globalização, marco do período pós-industrial e inauguradora das novas relações entre o trabalho e o homem. Com ela, o epicentro do mundo deslocou-se da produção quantitativa e qualitativa de objetos materiais para a produção de bens não materiais, como as informações, os símbolos, a estética, o valor, que ocupam o lugar do palpável e geram uma economia intangível.
De Masi lembra que, na passagem das sociedades industriais para as pós-industriais, modificaram-se, também, as necessidades individuais e os valores dos homens. A sociedade industrial privilegiava a esfera racional em relação à emotiva, a prática em relação à estética, a quantidade em relação à qualidade, a coletividade em relação à subjetividade. Esses valores, que antigamente eram relegados à esfera doméstica das mulheres, emergem nos dias atuais. Os homens tornaram-se mais sensíveis.
Atualmente, predomina a intelectualização das atividades humanas. Tudo, no trabalho e no lazer, um dia foi feito com as mãos. Hoje, essas coisas são feitas com o cérebro e requerem inteligência, criatividade e preparação cultural. Na esteira dessas transformações, surge um novo conceito relacionado ao trabalho e ao lazer. O trabalho físico, repetitivo, exaustivo, objetivando a eficiência máxima, não é mais idolatrado. A produção de idéias, os desejos, a individualidade, o corpo, a qualidade de vida, aparecem no lugar da mecanização do homem. As necessidades que levavam os trabalhadores industriais a se fatigar durante a vida para sustentar sua família desintegraram-se em necessidades frágeis ligadas à cultura e à volúpia, próprias de uma sociedade que atingiu o bem estar e pretende gozá-lo.
Ócio criativo não significa preguiça , mas o uso qualitativo do tempo livre de uma pessoa. Em seu livro O Futuro do Trabalho - Fadiga e ócio na sociedade pós-industrial, De Masi expressa que a classe ociosa determinou o que hoje chamamos civilização, dizendo, inclusive, que foi essa classe que cultivou as artes e descobriu as ciências, que escreveu livros, criou sistemas filosóficos e refinou os relacionamentos sociais. Sem uma classe ociosa, a humanidade nunca teria saído da barbárie... Para ele, o ócio criativo pode ser entendido como o tempo gasto em uma atividade fora do âmbito do trabalho, mas que traz ganhos de aprimoramento pessoal, como é o caso de suas atividades como palestrante. Na sociedade moderna, é impossível reduzir e melhorar o trabalho sem aumentar e melhorar o tempo livre, ou seja, é preciso tornar o ócio uma atividade produtiva e criativa.
Na avaliação de De Masi, as pessoas vivem os seus raros momentos ociosos com sentimentos de culpa, freqüentemente levando para casa uma pasta cheia de serviços para fazer no final de semana, refreando a vida familiar e o tempo livre. Ainda se pensa que o ritmo, a pressa, a ânsia e a inquietação devem dominar a vida dos trabalhadores, mesmo quando o seu rendimento depende muito mais da criatividade e da introspecção do que do número de horas transcorridas no escritório. O homem precisa dar-se ao luxo de atividades criativas em que estudo, trabalho e tempo livre convivam bem e se confundam. O atual critério de vida baseia-se na busca pela felicidade.
A mecanização e a automação das sociedades industriais, diminuindo a necessidade de força de trabalho , aliadas ao prolongamento da vida e ao surgimento de novos valores e modos de gozar o tempo livre, aumentaram as possibilidades do homem aproveitar o tempo.
2.3 A Revolução do Ócio
Diante do exposto por dois grandes filósofos, cada um a seu tempo, que empregaram estudos sobre o lazer, o ócio, o entretenimento, os contrapontos destes com as relações de trabalho, passo a analisar o que o ilustre escritor, conferencista, professor de filosofia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Gerd BORNHEIM, assim como outros filósofos ao redor do mundo, concordam ser a revolução do século: a Revolução do Ócio.
Ele é categórico ao afirmar: “A revolução que se avizinha, a grande revolução ocidental depois da Revolução Industrial, é a Revolução do Ócio. O que fazer com o ócio? Como torná-lo criativo, produtivo, afastando o tédio, a culpa e a discriminação?” (BORNHEIM, 2001, p.90). Para Bornheim, de maneira geral, estamos no Brasil despreparados substancialmente para a grande revolução que está acontecendo no mundo. No entanto, apesar de começarmos a atentar para os sinais e indícios dessa revolução, nada parece mais despropositado, em confronto com nossa realidade imediata.
A máquina, segundo o filósofo, vem perdendo sua aura. O avanço da tecnologia demonstra que o homem não é necessariamente produto da máquina, ou mais um insumo de produção. O que ocorreu foi uma evolução das relações do homem com a máquina, no decorrer do século XX. A máquina, hoje, é uma extensão do homem, capaz de poupá-lo de tarefas penosas e deixar-lhe mais tempo livre.
Outro fator, continua o professor, que vai tornar o ócio preponderante é o prolongamento da própria expectativa de vida. A vida humana vai durar mais tempo. Vamos passar, com cada vez mais tranqüilidade, dos 100 anos, e talvez daqui há algumas décadas, chegar aos 130, ou mais, sem estar trabalhando. Como vamos nos ajustar a essa realidade? Como vamos nos entender, nós, brasileiros, num mundo que cultua o ócio?
Falar de ócio num país como o Brasil, campeão de desigualdades e concentração de rendas, soa no mínimo como um despautério. Como o ócio, se um dos nossos maiores problemas é o desemprego? Como aumento da expectativa de vida, se a saúde pública e a fome são problemas tão graves no cotidiano?
“Num mundo globalizado onde as nações pretendem pulsar em ritmo simétrico, ou pelo menos correspondentes, estamos, como disse, substancialmente defasados porque, entre nós, soa quase como um desplante levantar a problematização do ócio. No entanto, não vejo outra alternativa...”(BORNHEIM, 2001, p.91)
Quase por ter assumido um mito que foi muito mais criado para nós do que por nós, temos, nós, brasileiros, essa coisa de nos situarmos como habitantes do paraíso, sob o princípio da preguiça. Na visão de muitos, trata-se do que devemos superar, em nosso âmago, para nos equipararmos em vigor, eficiência e, sem dúvida, frieza, aos melhores gerentes, supervisores e executivos internacionais. Mas o que aconteceria se, nesse mundo do trabalho, oposto ao nosso mundo paradisíaco, se imiscui a frustração pela promessa de felicidade não-cumprida? O fato é que ninguém precisa de tanto dinheiro assim para viver, nem se pode usufruir de toda riqueza que se acumula. E como entender esse novo brasileiro que se quer plasmar, esse trabalhador eficiente, qualificado, competitivo, afeito à tecnologia e obcecado pela empresa, se estamos nos mirando num modelo que já vem dando plenos sinais de esgotamento em outras sociedades mais avançadas? Seria irônico se eles passassem a invejar o que tentam nos convencer a não querer ser.
A Revolução burguesa inventou que o trabalho é o princípio de personificação, de realização e de educação do indivíduo, e agora chegou a um ponto em que o trabalho virou uma espécie de mecanização agindo sobre nós. Como o exemplo, dado pelo autor, em que trabalhar em um banco ou uma fábrica, simplesmente, é coisa profundamente desumana, porque o indivíduo sequer sabe direito o que está fazendo e sua atividade, de fato, não faz sentido nenhum pra ele – não é à toa que as empresas tanto se empenham em forjar os valores da corporação, a cultura da empresa, e transmiti-los para cada empregado, e o sentido de contexto em que cada tarefa se encontra; no entanto, todo gerente sabe como é difícil fazer os funcionários vestirem a camisa da empresa. Não é o trabalho que nos humaniza, que abre a sensibilidade e o conhecimento. E pode não ser o trabalho que nos conduza ao ápice da modernidade. Pelo menos, não a vinculação umbilical com a máquina e a focalização do nosso tempo de vida na produção.
No entanto, por força de algum outro componente de nossa cultura, o ócio, de modo geral, não estimula nossa auto-estima. O mito da preguiça pode funcionar com certa imunidade ao mito do trabalho, e ser um elemento poderoso de nossa visão de mundo, mas é mal-assumido. É pejorativo, calunioso, como se não lidássemos bem com nossa vocação para o prazer, quase extinta em áreas mais desenvolvidas do Planeta.
Bornheim indaga novamente em como transformar o ócio em criativo e como dar vazão a criatividade do homem em espaços de não-trabalho. Afirma que esse é um problema que mais cedo ou mais tarde vai agredir a sociedade inteira. O que vemos é cada vez mais as pessoas utilizando a criatividade na violência. A violência, fora o seu lado assustador, é uma atividade criativa fantástica. Mas como canalizá-la? Onde é que se faz isso? A violência é um desvio de ação, no modo normal, nada mais, e só a falta de alternativas de canais de expressão pode levar a sociedade a um ponto em que toda a ação criativa seja desviada para a violência.
A escola, exemplo citado sabiamente pelo autor, como tantas outras instâncias da nossa vida humana, ainda guarda aquela noção de que o aprendizado escolar tem de ser penoso. E nos conformamos com essa idéia, sem questionar por que a escola não se imbui de métodos mais criativos, baseados no avanço da tecnologia, para dispensar o sofrimento em aprender. Por que não vê o quanto a criança, o adolescente e até nós adultos aprendemos quando não estamos estudando, mas nos divertindo. É notável que tantos garotos hoje em dia aprendam de forma inacreditável a usar o computador. Crê o autor, que uma revolução que inclua pra valer a tecnologia na educação poderia recuperar aquelas populações ribeirinhas, excluídas, que são encaradas como se não conseguissem assimilar o cenário contemporâneo. Sobre a pobreza, assevera o professor:
“O pobre há muito foi excluído do nosso modelo social. (...) Incorporamos a pobreza em nossa compreensão de país e de povo brasileiro como se fosse natural. (...) Assim como constantemente recorremos à fabula de que o trabalho dignifica o homem. Nem sempre. Depende do trabalho. Morrer de trabalhar não dignifica ninguém, pelo contrário, bestializa. A reflexão e a fruição sempre foram privilégios dos quais a pobreza foi alijada. Donde, mais uma vez, pobreza é falta de educação e não é possível mais aceitá-la.(...) E quando se fala aqui em educação, não é apenas para tornar pessoas capazes de falar o bê-a-bá, mas gerar demanda e integrar segmentos da população ao consumo, aos produtos de ponta, enfim, para lhes abrir a possibilidade de conquistar melhor nível de vida.” (BORNHEIM, 2001, p.93,94)
Não é eticamente aceitável, nem será objetivamente viável, que a concentração de renda atual de nossa sociedade se mantenha, daqui a alguns anos, vertida para um aparteamento radical entre aqueles que se atualizarão criativamente, ganhando a prerrogativa de manipular (não essencialmente em aspecto negativo) o ócio, e aqueles que terão seu tempo de vida e seu cotidiano ditados pelo imperativo do trabalho. De fato, de maneira ainda mais acirrada do que hoje, não há marketing e talvez nem sequer aparato repressivo que segure uma disparidade dessas. Um país atomizado entre casas-grandes e senzalas, num mundo onde as barreiras entre países e segmentos sociais tendem à virtualização – onde o convívio real é tão corriqueiro – e as informações circulam tão intensamente. E ainda mais num povo como o nosso, felizmente, tão ávido por alegria.
Nota-se que todos esses pensadores levantaram a problematização da sociedade moderna com relação ao trabalho, à mecanização das linhas de produção, da irracionalização do homem enquanto mão-de-obra e dos inúmeros avanços tecnológicos, muitas vezes utilizados com interesses próprios, mas que melhoraram, ou pelo menos, facilitaram muitos aspectos de nossa vida em sociedade. Isso gerou sim desemprego, principalmente levando em consideração o Brasil, mas os moldes do trabalho ferrenho e totalmente dedicado ao acúmulo de capital, vêm mostrando crises. O tempo livre e a dedicação ao lazer está sendo debatido e observado como pontos fundamentais para o bom desempenho do ser humano enquanto profissional. Nesse diapasão, reforço os ensinamentos do professor De Masi, que o grande trunfo da sociedade para alcançar a felicidade ou pelo menos a satisfação é tornar o ócio em momento criativo, ou seja, aliar o trabalho com o estudo e o lazer.
Diante do exposto, passemos a analisar os efeitos jurídicos e econômicos que esse tempo livre gerou e continua a gerar, sem interrupção, nas sociedade, principalmente no Brasil. Por aqui, o tempo livre gera lazer e gera muito consumo. Abriram-se as portas para uma indústria que, imune a crises, vem ganhando espaço e muito lucro: a indústria do entretenimento. Aliado à idéia de consumo, o entretenimento oferece inúmeras formas de se passar o tempo livre e as enormes quantias arrecadadas com isso demonstram que o mercado está aberto ao lazer. Em termos jurídicos, essas relações, não só econômicas, mas que envolvem direitos do consumidor, direitos da personalidade e direitos autorais, entre outros ramos do Direito, criaram um mercado promissor para os profissionais do direito. Surge, então, um novo ramo, que estuda e analisa as relações jurídicas advindas do entretenimento: o Direito do Entretenimento.
3 CAPITULO O DIREITO DO ENTRETENIMENTO
A criação dos chamados novos direitos tem sido feita, basicamente, com suporte na função social do direito através de uma hermenêutica fundada na crítica social contemporânea. Sendo assim, mais do que ter princípios jurídicos próprios, a sistematização de um novo ramo passa, naturalmente, por uma nova forma de se costurar antigos conceitos, que vão se amoldando a esta nova percepção da realidade.
O Direito do Entretenimento tem várias interfaces, relacionando-se com diversos ramos do Direito, sempre atento às peculiariedades desta atividade empresarial. Como se trata de um novo ramo, ainda não positivado, emergente das necessidades atuais da sociedade e do Direito e que estuda as questões jurídicas advindas do entretenimento e da indústria cultural brasileira, utlizaremos para fins do presente estudo apenas algumas relações desse ramo com outros. É o caso do Direito do Consumidor, dos direitos da Personalidade e do Direito Autoral, elegidos para a análise, visto que nessas três vertentes estão as maiores questões jurídicas, facilitando o entendimento da matéria. O presente estudo tem, inclusive, o objetivo maior de mostrar as conjunturas que levaram ao nascimento e constante enriquecimento jurídico desse novo ramo e não apenas tratar dos casos judiciais. É importante ressaltar que cada vez mais se cobiça a figura do profissional de Direito que entenda os anseios dessa indústria e de seus atores.
O Direito do Entretenimento tem ligação com inúmeros ramos do Direito, além dos elegidos para o presente capítulo, apenas como exemplo, no que tange ao Direito Urbanístico, onde são pungentes as questões da poluição sonora, da edificação das casas de espetáculos (zoneamento) bem como do tratamento acústico de teatros, cinemas e similares. Um outro aspecto da produção de cultura, lazer e entretenimento é sua natural repercussão no espaço urbano, segundo Maria Coeli Simões PIRES. As atividades de entretenimento trazem, em termos sociais, econômicos e urbanísticos, toda uma movimentação ao seu redor, corroborando a teoria da referida autora de que “valores e práticas de sua produção e consumo repercutem no espaço urbano, e é aquela mesma que permite o mais generoso contato dos habitantes com a alma da cidade em seus diversos significados.” (2001, p.207-230)
Importante aspecto do Direito do Entretenimento, cabe ressaltar aqui, para um começo de estudo, é que dois aspectos inclusive ligam o Direito do Entretenimento ao Direito das Telecomunicações: as concessões públicas de rádio e canais abertos de televisão. Num país de dimensões continentais como o Brasil, onde a radiodifusão é, às vezes, a única opção de diversão, oportuno o reconhecimento de tal fato pelo legislador ao promulgar, em 19.02.98 a Lei 9.612 que instituiu o serviço de radiodifusão comunitária, obedecendo ao comando constitucional do art. 223. Sendo assim, a Lei 6.615/78, revalidada pelo art. 115 da Lei 9.610/98, define, em seu art. 3º caput a empresa de radiodifusão como sendo “aquela que explora serviços de transmissão de programas e mensagens, destinados a ser recebidos livre e gratuitamente, pelo público em geral, compreendendo a radiodifusão sonora (rádio) e radiodifusão de sons e imagens (televisão)”. Esta compreensão é de grande valia, pois muitos aspectos do Direito do Entretenimento têm ligação estreita com a radiodifusão , como veremos.
3.1 Direito do Entretenimento e Direito do Consumidor
Devido ao volume de negócios que a indústria do entretenimento movimenta na atualidade, enfatiza-se as peculiaridades da economia do entretenimento.
Imune a muitas crises, a indústria do entretenimento cresce vertiginosamente no mundo todo. Segundo previsão feita pela consultoria Pricewaterhouse Coopers, em 2008 o faturamento mundial dos negócios voltados para o mercado da diversão deve atingir US$ 1,8 trilhão — US$ 500 bilhões a mais do que em 2004. (HAIDAR, 2006)
A interdisciplinariedade entre o direito e a economia, inclusive, vem sendo apontada como forte tendência condutora de uma melhor compreensão da realidade circundante, como confirma a lição de Carmem Lúcia S. RAMOS quando diz que “(...) numa visão plural do direito, os paradigmas estabelecidos no âmbito interdisciplinar tornam-se imprescindíveis para sua interpretação.”(2000, p.27-33)
Os elos entre lazer, cultura e consumo são objetos de estudos aprofundados. Há uma dimensão de lazer em algumas formas de consumo, como, por exemplo, ir a um shopping center... Há, também, uma dimensão de consumo no lazer, pois a a maioria das atividades de lazer é, hoje, medida pelo mercado. Os shoppings centers são, realmente, o melhor exemplo dessa fusão entre o consumo e o entretenimento, pois são hoje grandes complexos nesse sentido: englobando cinemas, espaços infantis, restaurantes, dentre outros.
A própria renovação da relação entre produto e consumidor – a partir da indústria voltada para o “uso doméstico” – deu novo fôlego à economia do entretenimento. A personalização do conteúdo de entretenimento pode ser considerada como um dos fortes chamarizes a induzir este novo paradigma. Muniz SODRÉ corrobora, quando afirma que “do lado do consumo prevê-se maior ajuste entre oferta e demanda: um exemplo é a televisão digital, de alta definição, que permite ao usuário ‘montar seu próprio programa’, capaz de levar à redefinição da relação produto/consumidor...” (2002, p.187)
Os requisitos da configuração das relações de consumo estão presentes quando se trata de entretenimento. Sendo assim, é necessário observar que o consumidor de entretenimento está inserido nos ditames do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor (CDC), uma vez que tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica podem se utilizar dos serviços de entretenimento prestados por um fornecedor. Este último, por sua vez, também pode ser pessoa física ou jurídica, pois o que realmente se deve auferir é a disponibilização do produto ou serviço de entretenimento para o mercado.
A partir das referidas relações sociais de consumo de entretenimento, observa-se um direito do consumidor aplicado ao direito do entretenimento, independente da própria autonomia que goza o direito consumerista. Isto porque este mesmo direito consumerista tradicional deve receber uma nova roupagem em face das relações de consumo de entretenimento, uma vez que ao estabelecer normas de ordem pública e interesse social, este mesmo direito do consumidor deve adequar-se à realidade da indústria do entretenimento.
Vale trazer à tona os pontos analisados sobre o tema por Neal Gabler, em sua obra Vida: o filme, onde trabalha a questão da transformação da vida em filme; em formas de espetáculo e entretenimento. O entretenimento tradicional nos prometia o afastamento dos problemas diários. Mas com a própria vida enquanto veículo de entretenimento, altera-se o processo. É sobre esse aspecto que Gabler analisa nossa situação. Por exemplo: o cinema era um escape dos problemas, mas quando saíamos dele, voltávamos à realidade; agora não, continuamos vivendo o entretenimento fora do cinema quando, por exemplo, presenciamos abordagens da vida de determinados indivíduos em forma de shows. Então escapamos da vida para a própria vida.
Gabler analisa o grande aumento de material visual disponível ao grande público, e, principalmente, o efeito que essas imagens tiveram na mente do ser-humano, o que constitui uma Revolução Gráfica. As imagens só reforçariam o crescimento da espetacularização na sociedade. Outra questão analisada por Gabler é a construção das celebridades. O entretenimento formou o sentido de “celebridade”, e a palavra fama não comportava esse sentido. Era preciso mais. As celebridades precisavam de show business. Eram personalidades que se tornavam cada vez mais célebres ao interpretar a si mesmas no lugar de personagens. As celebridades do entretenimento eram exploradas para o consumo. Os produtos tornavam-se célebres em contato com as celebridades e a aquisição dos mesmos era uma forma das pessoas sentirem-se mais importantes, como que “famosas” ou pelo menos “diferentes” das que não consumiam esses produtos.
A relação entretenimento-consumo pode ser considerada muito semelhante. Se considerarmos o consumo como uma forma de criar personalidade, se a ação de interpretar um papel for vista como uma espécie de entretenimento, como um espetáculo pessoal, segundo Neal Gabler:
“(...) veremos então como o entretenimento e o consumo são muitas vezes os dois lados de uma mesma moeda ideológica. O entretenimento tinha a ver com libertação, liberdade, transporte, escape. E o consumo, exceto a aquisição de necessidades – cujas marcas eram elas mesmas muitas vezes diferenciadas umas das outras por sua “personalidade” – também. O entretenimento tinha a ver com o poder das sensações. Assim também o consumo, no caso as sensações geradas externamente pela aparência obtida e internamente pela forma como nos sentíamos. O entretenimento contava com a gratificação instantânea. O consumo também. O entretenimento era uma expressão da democracia, rompendo com os grilhões da suposta repressão cultural. Assim também o consumo, rompendo com os grilhões da antiga cultura da produção e permitindo a qualquer um comprar sua fantasia.”
O entretenimento avançou com o tempo e com este avançou a tecnologia. O surgimento da câmera de vídeo possibilitou que a diversão tivesse mais um meio de manifestar-se. A interpretação, mesmo que caseira, de vários papéis (cantor, dançarino, etc...), a gravação de eventos familiares (casamentos, aniversários, etc...) e a própria edição da fita (Gabler confere o propósito da comemoração como sendo a gravação) representavam o entretenimento. A Internet foi ainda mais relevante para os artistas da vida. Há possibilidade de qualquer pessoa transmitir sua imagem, da forma como quiser representá-la, a um número imenso de outras pessoas. Através da sala de bate-papo cada um pode assumir a identidade que desejar e contribuir, dessa forma, para o que Gabler chama de fazer da Internet uma superestrada do entretenimento.
3.1.1 As Questões Jurídicas do Direito do Entretenimento baseadas no Direito do Consumidor
A partir da relação do Direito do Entretenimento com o Direito do Consumidor, podemos apontar alguns exemplos pertinentes, a fim de ilustrar o estudo, como o caso de cancelamento de shows, como aconteceu com o conjunto Metallica, em 2002, que cancelou sua turnê brasileira, obrigando os organizadores a devolver os ingressos, praticamente todos vendidos. Há também os casos em que os próprios organizadores cancelam as apresentações. E não apenas tais cancelamentos, mas igualmente situações que induzem em erro os cosumidores. Uma das mais comuns tem sido ex-integrantes de conjuntos musicais que se apresentam utilizando o nome da antiga banda. No Brasil o caso mais famoso deste tipo é aquele que discute a utilização do nome RPM, e no exterior, bandas como The Platters e The Doors. (SZTAJNBERG, 2005, p.58,59)
3.1.1.1 O caso dos Shopping Centers
Para o Mestre Fábio Ulhoa COELHO a natureza jurídica do Shopping Center é assim delineada:
“De fato, o empreendimento denominado shopping center é mais complexo. Além da construção do prédio, propriamente dita, o empresário deve organizar os gêneros de atividade econômica que nele se instalarão. A idéia básica do negócio é por à disposição dos consumidores, em um local único, de cômodo acesso e seguro, a mais variada sorte de produtos e serviços. Assim, as locações devem ser planejadas, atendendo às múltiplas necessidades do consumidor. Geralmente, não podem faltar em um shopping center certos tipos de serviços (correios, bancos, cinemas, lazer, etc.) ou comércios (restaurantes, lanchonetes, papelarias, etc.), mesmo que a principal atividade comercial seja estritamente definida (utilidades domésticas, moda, material de construção, etc.), pois o objetivo do empreendimento volta-se a atender muitas das necessidades do consumidor. É esta concentração variada de fornecedores que acaba por atrair maiores contingentes de consumidores, redundando em benefício para todos os negociantes” (1992, p. 79)
Leciona ainda, de forma lapidar sobre a natureza jurídica do Shopping Center, o Professor Ives Gandra da Silva MARTINS, se não vejamos:
“Os shopping centers são a natural conseqüência do crescimento das cidades e da também crescente necessidade de o comércio, em economia de mercado e competitividade, unir-se ao lazer. Realidade pertinente à mercancia moderna, objetiva ofertar ao usuário horas de satisfação, assim como de compras, em que as alternativas que lhe são apresentadas, terminam por lhe propiciar o usufruto de umas, de outras, ou de ambas” (1991, p.48)
A 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em apelação cível de ação indenizatória por danos materiais e morais por má prestação de serviços, onde o apelado, menor, representado pelo pai, pleiteia indenização por ter fraturado o braço em momento de recreação em lugar destinado à isso pela apelante (shopping) , alega que não houve assistência alguma dos funcionários. O shopping sustenta que não há no caso aplicabilidade do CDC pois ele não oferece o serviço, apenas administra o espaço pra que as empresas realizem suas atividades, não se enquadrando no conceito de fornecedor (art. 3º do CDC). A desembargadora preceitua:
“Quanto a possibilidade de incidência das normas consumeristas ao caso dos autos, tem-se que o shopping center, de per si, é um prestador de serviços, haja vista que a comodidade e a segurança que proporcionam aos consumidores são um grande atrativo de clientela, o que, induvidosamente, aumenta sua margem de lucros. Evidentemente, esta não é a atividade precípua do shopping center, contudo o simples fato de constituir-se em atividade secundária não é suficiente a afastar sua qualidade de prestador de serviços. Quanto ao valor da indenização, deve este representar compensação razoável pelo sofrimento experimentado, cuja intensidade deve ser considerada para fixação do seu valor, aliada a outras circunstâncias peculiares de cada conflito de interesses, sem jamais constituir-se em fonte de enriquecimento sem causa para o ofendido, nem, tampouco, em valor ínfimo que o faça perder o caráter pedagógico-punitivo ao ofensor.” Apelação Cível nº 31521/2007 Relatora: Des. Célia Maria Vidal Meliga Pessoa. Disponível em:
Ainda sobre os Shopping Centers, um dos casos sempre atual em discussões jurídicas entre entretenimento e consumo é o caso da cobrança de estacionamento. O estacionamento dos shoppings centers não é “gratuito”, pois toda atividade enpresária visa o lucro. Assim, o serviço é indiretamente remunerado pelo preço dos serviços e mercadorias prestados ou postos à disposição pelos fornecedores aos consumidores.
Dessa maneira, serviço é qualquer atividade intelectual ou física que seja prestada no mercado de consumo mediante remuneração. Portanto, o cerne da questão sobre a cobrança do estacionamento pelos Shoppings Centers é em relação ao serviço ser ou não remunerado para os fins de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
O serviço é prestado a título oneroso (deve-se ter muita cautela com o que é aparentemente dito “gratuito”) pois o Shopping oferece estacionamento em tese “de graça” para seus clientes. Na realidade, não é, porque o custo deste está embutido no preço dos produtos e serviços colocados à disposição pelo Shopping Center aos consumidores. Não existe gratuidade nas relações de consumo. Vejamos uma breve explanação sobre o assunto:
“Tudo tem, na pior das hipóteses, um custo, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante não cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já está embutido no preço cobrado pelos demais produtos. Logo, quando a lei fala em ‘remuneração’ não está necessariamente se referindo a preço ou preço cobrado. Deve-se entender o aspecto ‘remuneração’ no sentido estrito de absolutamente qualquer tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto”.(NUNES,2000,p.100)
Desta forma, o consumidor não deve pagar duas vezes pelo mesmo serviço que o Shopping Center presta, o que geraria um enriquecimento indevido por parte dos Shoppings. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor busca a igualdade jurídica onde há desigualdade econômica. Se for permitido ser cobrado estacionamento dos consumidores, os Shoppings estarão ferindo dois princípios basilares do moderno modelo de Direito Privado, que são a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, insculpidas no Código Civil de 2002 nos artigos 421 e 422.
A boa-fé objetiva é horizontal (endógena). Já a função social do contrato é vertical (exógena). São as Cláusulas Gerais do atual Código Civil (sistema aberto). A função precípua da boa-fé objetiva é a limitação da liberdade de contratar e tem dois elementos: o intrínseco, que é a lealdade e a eticidade e no plano extrínseco impõe aos contratantes o respeito a um interesse social (interesse da coletividade) e a normas de ordem pública.
Em arremate, é conhecida a lição de Celso Antônio Bandeira de MELLO a respeito da violação dos Princípios em relação à segurança jurídica e a paz social:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas o todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade e inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada”. (2005, p. 903)
3.1.1.2 O caso da TV a Cabo e da TV Digital
Outro assunto constante nas relações de consumo e entretenimento são os casos das Tvs a Cabo. Por causa da baixa qualidade da TV aberta, o telespectador mais exigente e com maior poder aquisitivo, forçosamente obriga-se a pagar para ver algo diverso do lugar-comum e da mesmice da TV tradicional, sempre ancorada em índices de audiências que vinculam a programação à concorrência. Em 1995 foi promulgada a Lei que regulamenta o serviço de TV a Cabo, a Lei 8977/95. Com o advento da difusão de som e imagem via cabo, o usuário passou a poder consumir canais de diferentes países, podendo escolher os pacotes que melhor lhe satisfaça. Daí surgiram grandes empresas e muitos serviços, como inclusive os “pay-per-view” ou pago pra ver, onde os usuários pagam para assistir determinada programação ou evento ao vivo. Com tantas relações de consumo, vieram as diversas problemáticas jurídicas. Uma delas, a título de exemplo, também constante, é a cobrança pela operadoras de TV a Cabo pela colocação de pontos extras.
Destaca-se, nesse sentido, decisão da desembargadora Evangelina Castilho Duarte, em despacho publicado, que manteve, até que sejam julgados os agravos de instrumento interpostos pela Net Belo Horizonte Ltda. e Way TV Belo Horizonte S/A, a liminar do juiz da 4ª Vara Cível de Belo Horizonte, que proibiu a cobrança de pontos-extras pelas operadoras de TV a cabo, sob pena de multa diária de R$30.000,00, para cada empresa que infringir a decisão.
A ação foi ajuizada pelo MP/MG, pelo Ministério Público Federal, através da Procuradoria da República de Defesa dos Direitos Difusos e Coletivos no Estado de Minas Gerais, pelo Procon do Estado e pelo Movimento das Donas de Casa e Consumidores de Minas Gerais. A liminar proibiu, a partir de 6 de maio de 2006, data da intimação da decisão, a cobrança dos pontos-extras dos consumidores que estejam na área em que foram outorgadas concessões às operadoras de TV a cabo, para exploração dos serviços, seja na comarca de Belo Horizonte, seja em município do interior do Estado, sem, contudo, prejuízo da manutenção dos pontos-extras já instalados.
Os autores da ação se baseiam na Lei da TV a cabo. O art. 26 da lei prevê apenas a cobrança de duas tarifas, no caso: a de adesão e de assinatura. No despacho, a desembargadora Evangelina Castilho Duarte, integrante da 10ª Câmara Cível do TJ, considerou que não há prova de risco de dano irreparável para as operadoras de TV a cabo, já que elas “ficarão privadas do recebimento de mínima parte de seu faturamento total”, sendo que poderão retomá-la, caso o julgamento dos agravos de instrumento dê decisão favorável às empresas.
A desembargadora sustentou que, por outro lado, “existe risco de dano para os consumidores, que estão sendo privados de parte de sua renda mensal por cobrança sobre a qual recai discussão a respeito de sua legalidade”.
Apesar disso, recentemente, dia 11 de Outubro de 2007, a Agência Nacional de Telecomunicações aprovou o Regulamento dos Direitos dos Assinantes de Tv por Assinatura, que abrange os usuários de TV a Cabo, Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanais (MMDS), Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH) e Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA).
O usuário passa a ter direito ao recebimento, em dobro e em dinheiro, das quantias pagas em decorrência de cobrança indevida feita pela prestadora. Além disso, qualquer valor novo instituído pela operadora, diferente do acordado em contrato, deverá ser previamente informado ao assinante em data anterior à cobrança e aceito por ele. Outro ponto de destaque nas novas regras é o anteriormente referido ponto-extra. Quando a instalação do ponto for solicitada pelo assinante residencial à prestadora, essa pode cobrar pelos serviços prestados. O regulamento também permite contratar serviços de terceiros para a execução de instalação e manutenção da rede interna.
A TV Digital, todavia, é de grande valia nas discussões atuais do Direito do Entretenimento. Faremos breves considerações.
O Ministério das Comunicações está promovendo a divulgação de um novo sistema que digitalizará a TV aberta no Brasil. A transição do sistema analógico para o digital começará pelo fornecimento, através de consignação, de canais digitais para as atuais emissoras concessionárias. Depois da escolha do padrão - preferido pelas emissoras - de modulação japonês (em detrimento do padrão europeu, do estadunidense e de desenvolver um brasileiro), esse "empréstimo" dos canais digitais para as redes privadas de TV derrubou boa parte das expectativas daqueles que apostavam que a digitalização poderia favorecer a democratização da TV aberta no país.
Não só o Decreto 5820/06, assinado em julho de 2006 pelo presidente Lula, mas o processo como um todo de tomada de decisões em torno da TV Digital, tem mostrado que a possibilidade de democratização não é dada unicamente pela tecnologia já que, a despeito dela, o cenário que favorece o monopólio das emissoras privadas de TV vem sendo mantido.
Vejamos os aspectos jurídicos:
“O campo jurídico é a nova seara de embates em torno da digitalização da TV aberta no Brasil: além do questionamento da legalidade do decreto presidencial, um novo marco regulatório para o setor de comunicações, reivindicado há muitos anos, continua, mais do que nunca, em pauta. E não só para os movimentos sociais e organizações não-governamentais que reivindicam a democratização do setor: os radiodifusores e as empresas de telefonia (as chamadas telecom) também querem discutir uma Lei Geral de Comunicações para resguardar seus interesses num cenário próximo de convergência tecnológica.” (CPQD, 2006)
O Ministério das Comunicações tem enfatizado que o aspecto mais importante da TV Digital seria o estímulo ao desenvolvimento industrial do país. As emissoras privadas de TV, por sua vez, transformaram a digitalização numa discussão meramente técnica, na qual a transmissão em alta definição seria o elemento mais importante. O próprio Decreto 5.820/06 - ao garantir a continuidade dos radiodifusores, do setor industrial e da comunidade científica nas discussões e excluir a chamada sociedade civil - reforça o tipo de tratamento que vem sendo dado à digitalização. Suas potencialidades relativas ao conteúdo (produção independente e regional), à entrada de novas emissoras, ou mesmo à questão da interatividade e da inclusão digital foram deixadas em segundo plano.
A digitalização permite, por exemplo, o aumento do número de canais, o que poderia abrir espaço na TV aberta para a entrada de novas emissoras (públicas, estatais e privadas) e novos produtores - independentes e/ou regionais - de conteúdo. Com a compressão de sinais possibilitada pela digitalização, sobrará espaço na freqüência de 6 MHz - o popular "canal de TV" - que poderia, assim, abrigar até oito programações diferentes. Mas o decreto estabelece que a divisão do espectro eletromagnético deve ser feita entre as emissoras já existentes, através de uma consignação, baseada num suposto direito adquirido das atuais concessionárias. Ou seja, a possibilidade oferecida pela digitalização de que novas emissoras ingressem no sistema de radiodifusão, não foi contemplada pelo decreto.
O elemento, portanto, em disputa é a divisão do espectro eletromagnético por onde trafegam os sinais de televisão. Para que as atuais emissoras iniciem a transmissão digital, elas necessitam de novos canais, uma vez que, durante o prazo máximo de 10 anos, a transmissão analógica deverá ser mantida. O problema é que ao "emprestar" os canais digitais para as atuais concessionárias de televisão, todo o espectro será ocupado, inviabilizando a entrada de novas emissoras no sistema. Além disso, a entrega dos novos canais, segundo a Constituição, necessitaria de uma nova outorga - na medida em que se trata de um concessão pública, já que o espectro é público - o que não foi feito.
As ilegalidades desse processo estão sendo apontadas pelo Ministério Público Federal e por organizações da sociedade civil, que apostavam que a digitalização seria a oportunidade de se democratizar o setor de comunicações no país. Para tanto, defenderam a necessidade de que a legislação sobre o setor fosse revista antes mesmo de se iniciar a implantação da TV Digital.
O setor de comunicações ainda é regido pelo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117), aprovado em 1962. Ele foi "atualizado" em 1997 através da separação entre radiodifusão e telecomunicações para que fosse realizada a privatização da telefonia no Brasil.
Ainda mais:
“Historicamente, o setor de radiodifusão no Brasil é dos que mais carece de regulação e a pouca legislação existente está se tornando anacrônica diante das novas tecnologias. É preciso lembrar que a digitalização não é apenas um upgrade tecnológico e nem mesmo se restringe à TV aberta. É uma mudança de paradigma das comunicações como um todo que exige, portanto, uma nova legislação" (CPQD, 2006)
3.2 Direito do Entretenimento e Direitos da Personalidade
O direito do entretenimento na atualidade se vê constantemente deparado com as questões relacionadas aos direitos da personalidade. O novo Código Civil ao destacar um capítulo específico para o tema, consubstanciou as normas constitucionais elencadas no art. 5º incisos V e X da Carta Maior.
Não o faz, porém, aleatoriamente: preocupou-se o primeiro legislador, além de assegurar a indenização pela mácula pública da reputação do indivíduo, com o explicitar a guarida dum bem jurídico que, devido ao avanço das técnicas de captação, reprodução e veiculação da imagem, encontra-se tão suscetível a lesões.
Há muito, percebeu-se a doutrina que certo grupo de direitos possuía uma tal seriedade que seria de melhor alvitre atribuir-lhes pechas vultosas procurando firmar por convicta a veemência de sua dignidade para o Ordenamento. Dentro do que se denomina direitos subjetivos, haveria uns que se relacionariam tão grandemente com a própria pessoa que seriam a ela essenciais. Assim, representariam os bens sem os quais não se conceberiam tais entes. Seriam esses os Direitos da Personalidade, também chamados Originários, Inatos, Personalíssimos, e outras tantas denominações. Diz-se, dessa forma, serem os Direitos da Personalidade oponíveis erga omnes, intransmissíveis, imprescritíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, e mais outras alcunhas que se encontram largamente enumeradas e destrinchadas em todos os manuais de introdução ao estudo do Direito Privado Comum. Acompanhando esses imperativos de garantia, deles tratou semelhantemente o Sistema Normativo Brasileiro. Como vimos, assim restou prescrito no artigo 5° da CF/ 88, e, como novidade, ateve-se o Código Civil de 2002 em seus artigos 11 usque 21, diferentemente do que fez a Lei Civil de 1916. Daí que, por ato de escolha e persuasão, encontra-se a imagem nesse elenco.
O direito de imagem , por sua vez, é disponível, ou seja, de acordo com o novo diploma civilista, passível do seu titular obter proveito econômico através de contratos de licenciamento ou autorização para uso de sua imagem, os quais são balizados pela impossibilidade de lesão à honra, reputação e intimidade, bem como a vedação de que sejam firmados por tempo indeterminado.
Constituído, dessa forma, como é, por embaso no personalismo, percebe-se ser a imagem bem jurídico de íntima sintonia com bens outros de ordem moral, mas que, de semelhante modo ao que ocorre com a reputação, não se os pode tratar indistintamente. Como vimos acima, há de se impor uma diversidade de tratamento ao se falar de imagem/retrato e imagem/boa fama. Essa é a garantia constituída no inciso V do artigo 5º da CF/88, que assim fala da indenização por dano material, moral ou à imagem conseguinte ao mau uso da liberdade de manifestação do pensamento, carreada em concomitância ao direito de resposta. Similarmente, temos a boa fama como parâmetro de aferição de um dos possíveis usos indevidos do retrato de outrem tal qual se encontra no art. 20, caput, do noviço diploma civilista. A figura, noutra ótica, encontrou graça e guarida nos incisos X e XXVIII do art. 5º da CF/88, que tratam da inviolabilidade desse bem e da proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas. Assim, proscrevendo a violação a diversas esferas da privacidade da pessoa (right of privacy), houve por bem, e acertadamente o fez, o Constituinte distinguir intimidade, vida privada, honra e imagem.
Afigura-se-nos, desse modo, a importância que possui essa faculdade jurídica, e isso porque sua violação pode agravar por demais o limiar de preservação de outros bens jurídicos igualmente insertos numa redoma de semi-intangibilidade, como direitos personalíssimos que são. Assim, quando se expõe ilicitamente o retrato de uma pessoa (notória ou não), pode essa veiculação atacar tão-somente a representação pictórica da personalidade, como também, concomitantemente, agredir sua honra, sua reputação etc.
Um exemplo delicado é a questão da publicidade ilícita. Alguns autores, seguindo Paulo J.S. GUIMARÃES chegam a defender a responsabilidade civil de celebridades em virtude de publicidade ilícita. Alegam que:
“ao vincularem a sua imagem ao produto, visando tão somente ao lucro, sem qualquer preocupação com a qualidade do produto ofertado ao consumidor, os apresentadores assumem diante do consumidor uma posição de garante, pois a credibilidade que as pessoas tem no apresentador é imediatamente transferida para o comercial, acarretando em grande credibilidade ao produto anunciado”. (2001, p.208)
Outro caso interessante sobre o tema são os chamados Reality Shows. Tais programas televisivos são um bom exemplo da busca desesperada por “aparecer”, criando e alimentando, em contrapartida, o voyeurismo televisivo, a invasão oficial e permitida – para não dizer incentivada – à intimidade alheia.
E é nesse ponto que surge questão interessante: será que esses programas constituem em si lesão a direito da personalidade, já que a pessoa expõe sua intimidade? É válido o contrato celebrado entre o participante e a emissora, em que o primeiro renuncia a eventual direito de indenização em decorrência de edição de imagens?
Mesmo antes de 2002, quando o Código Civil ainda não contemplava a tutela aos direitos da personalidade, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, já elevara a dignidade humana ao centro do sistema jurídico, tutelando, de forma enfática, os direitos e garantias individuais. Tal proteção, após 2002, firmou-se ainda mais, pois os direitos da personalidade passaram a ser tutelados também no Código Civil, em seu Livro I, Capítulo II, artigos 11 a 20.
Dentro desse contexto, os reality shows, ao exporem a imagem e a intimidade do participante, não constituem em si uma lesão a direito da personalidade, pois, da leitura do artigo 20 do Código Civil, se depreende que é possível a pessoa autorizar a utilização de sua imagem.
No caso do programa, o participante está plenamente ciente que seus atos serão registrados, o que, a nosso ver, não permite que ele alegue violação da intimidade ou privacidade, sendo importante frisar, entretanto, que não cabe limitação permanente e geral de direito da personalidade,
Dentro dessa linha de raciocínio, cremos não ser válido o contrato celebrado entre o participante do reality show e a emissora de televisão, em que aquele renuncia a eventual direito de indenização em decorrência da edição de imagem, pois o artigo 11 do Código Civil é bem claro ao estabelecer que os “direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. (grifo nosso)
Assim, se a imagem do participante for utilizada com finalidade diversa ou de forma a acarretar injustificado dano à dignidade humana, pensamos ser possível que ele busque reparação por eventuais danos materiais e/ou morais. Caberá, nesse caso, ao juiz avaliar as circunstâncias do caso concreto, lembrando que, diante da culpa concorrente da própria vítima, o valor da indenização deve ser reduzido, conforme dispõem os artigos 944 e 945 do Código Civil.
Interessante se faz reproduzir as palavras do Ilustre Desembargador da 10ª Câmara Cível do RJ, Dr. José Carlos VARANDA em apelação cível por danos morais de uso indevido da imagem:
“É direito personalíssimo (como o direito ao nome e às cartas pessoais) que, inclusive, não se integra na propriedade autoral do fotógrafo, já que a pessoa representada e seus sucessores imediatos podem opor-se à reprodução ou pública esposição do retrato ou busto. Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo que se cogitar de prova da existência do prejuízo ou dano. Em outras palavras, o dano é a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral”
Contudo, mister que se tome em consideração que a personalidade não é um arcabouço potencial que apenas ao sujeito diz respeito. Direitos há cuja produção de efeitos, após sua atuação, sobrepassa a vida e vai servir de limitação contra ataques mesmo na situação post mortem. A personalidade emite eflúvios que repousam no ordenamento fazendo com que este continue a proteger as implicações de certas faculdades adquiridas em vida, mas que ainda se guardam na memória. Não dizendo que o de cujus possui direito à própria imagem. No advento da morte, extingue-se a personalidade, e com ela todos os direitos que lhe tomavam por base, inclusive o poder sobre o retrato. Mas aquele direito, assim como alguns outros (tais quais honra, obra, memória), inobstante só se possam ter por existentes enquanto também viva o titular, possuem reflexos que não se limitam ao período de vida: antes, perduram além desse. Dessa forma é, v.g., que se punem o vilipêndio a cadáveres (art. 212 do Código Penal) e demais ilícitos que atentam contra o respeito aos mortos.
Conseqüentemente, houve por bem o legislador ordinário atribuir a legitimidade ativa para propor ação que vise cessar a lesão e requerer a devida indenização, ao cônjuge, ascendente ou descendentes do morto e do ausente (parágrafo único do artigo 20 do NCC). Essa atribuição traz à tona a exclamação da defesa dos efeitos post mortem do direito à imagem ao par que em hipótese alguma se diz transmitido o direito aos in divíduos elencados no referido dispositivo legal. É uma questão de bom senso e respeito àquele que um dia possuía personalidade de direito e que agora, sem possibilidade de se amparar per se, terá a reminiscência preservada por meio de seus parentes, que deterão a legitimatio ad causam ativa com vista a pleitear liminar para cessar a exposição ilícita e o pedido de indenização, sem que detenham a vera titularidade do direito.
Vários são os casos que envolvem herdeiros em colidência de interesses. Um deles envolve o livro de Ruy Castro sobre Garrincha, onde as herdeiras do famoso jogador de futebol alegam conteúdo ofensivo pleiteando portanto indenização por danos morais e materiais. Além desse, uma cinebiografia que seria produzida por Aníbal Massaini, quanto uma tentativa do cantor Eduardo Dusek de gravar o repertório, foram ambas barradas pelas herdeiras de Carmem Miranda, assim como Marília Pêra que teve de deixar sua personagem por interdição legal.
3.3 O Direito do Entretenimento e os Direitos Autorais
O Direito do Entretenimento tem uma base muito forte ligada ao direitos autorais. Isso porque muitos dos meios de se entreter vêm de obras escritas, desenhadas, faladas, gravadas ou interpretadas por alguém. Para começar, vale a pena tratar de distinguir alguns conceitos extraídos desse mundo jurídico, uma vez que estamos falando de direitos.
A chamada propriedade intelectual compreende os direitos de autor e os que lhes são conexos (direitos de compositores, escritores, artistas, criadores em geral, difusores e distribuidores dessas criações, como empresas fonográficas e de radiodifusão), e a propriedade industrial (marcas, patentes, desenho industrial, transferência de tecnologia). Estes dois institutos somados aos direitos de personalidade (imagem, voz, nome, honra) compõem o que se entende por propriedade imaterial, porque distintos da propriedade tradicional, palpável.
Profissionais do Direito e outras áreas conexas precisam conhecer um pouco desses temas muito abordados no momento, seja pela multiplicação dos meios de comunicação seja pela velocidade com que se propagam, em especial depois do advento da internet. Não por acaso, esses bens e direitos foram os que maiores avanços obtiveram nas duas últimas décadas. Os direitos autorais são fruto de duas vertentes distintas, uma tecnológica, outra, ideológica. A primeira, surgiu com o aparecimento das máquinas de reprodução em série, tanto de textos como de produtos, obras plásticas ou audiovisuais. A segunda, remonta aos princípios individualistas que fizeram a Revolução Francesa, sobreviveram ao socialismo e atingiram o seu ápice atual com o advento da chamada globalização da economia. Hoje são reconhecidos em todos os países, e incluídos nas respectivas constituições como um direito fundamental da pessoa humana. Mas, é preciso delinear esse território por onde transita tudo que é imaterial: o campo de incidência do direito, que é o das obras que a lei ou a justiça consideram protegidas, o campo de não incidência, ou de isenção, que a lei também trata de dizer quais são (uso jornalístico, citação, crítica, paródia), e o campo da imunidade a esse direito. Neste último campo não há nem direitos exclusivos nem privilégio de ninguém: é o campo das idéias, dos jogos mentais, dos projetos, dos métodos, os quais não podem ser propriedade de ninguém, por ser comum a todos.
Esse é o primeiro princípio caracterizador dessa (ainda) nova disciplina: A exclusividade na utilização pública da obra criada (literária, artística, ou científica) por parte de quem a criou. Nesse aspecto, iguala-se à exclusividade no uso de símbolos ou de nome comercial (propriedade industrial), e no uso da imagem, da voz, e de outros atributos de ordem pessoal (direitos de personalidade). Essa exclusividade garante ao autor, e somente a quem ele ou seus herdeiros autorizarem, a possibilidade de comercializar a obra por qualquer meio ou mídia, inclusive a de extrair-lhe cópias. Mas, a exclusividade garantida, por exemplo, a um tipo de mídia (como rádio e TV), não se estende a outra (Internet). A temporariedade desse privilégio é outro princípio: os prazos de proteção, pela lei atual, perduram por toda a vida do autor, mais setenta anos após sua morte, obedecida a ordem sucessória da lei civil. O fundamento dessa temporariedade reside no direito que tem a sociedade ao retorno, à devolução, de tudo o que dela o próprio autor extraiu para criar sua obra, porque fruto de seu meio e de sua história.
O mais importante deles é o direito de reprodução ("copyright"). Por reprodução deve-se entender as cópias-espelho, como as xerográficas, as cópias de fitas de áudio e vídeo, as diversas vezes em que músicas são executadas em "shows", rádio e televisão, as cópias impressas e armazenamentos feitos através de computador e baixadas da Internet.
“Nesse campo a regra é uma só: nenhuma obra do espírito pode ser utilizada publicamente por terceiro sem o prévio e expresso consentimento do titular do direito, o próprio autor ou seu herdeiro, ou seu sucessor (cessionário, ou licenciado). Por outro lado, tais direitos só poderão ser exercidos em relação ao que a lei define como ‘obra protegida’. São exemplos de obras protegidas: livros, folhetos, conferencias, músicas, letras de música, poemas, fotografias, desenhos, ilustrações, filmes (os publicitários, inclusive), vídeo-clips, adaptações, traduções, arranjo musical, coreografia, obras dramáticas e dramático-musicais, a pintura, a escultura, os esboços e maquetes de cenografia, engenharia, arquitetura etc.” (ABRÃO, 2002, p.64-71)
O sistema de proteção contra agressões, ou violações dos direitos de autor, pode produzir ações civis (indenizações em dinheiro) e/ou ações criminais (penas privativas de liberdade contra os infratores). O art. 184 e seus parágrafos do Código Penal tipificam como crime a contrafação, isto é, a cópia não autorizada com o fim de venda, (a chamada pirataria). E a lei especial (9.610/98) fornece elementos da ação civil.
3.3.1 A Pirataria
Não é de agora, que a pirataria como atividade de interceptação delituosa de produtos ou mercadorias alheias surgiu. A pirataria teve origem desde os tempos das turbulentas expansões no Império Greco-Romano. No período renascentista, pós-decadência do Império Romano, os piratas infestavam toda a Europa, novas rotas comerciais surgiram, dentre estas, o envio de metais preciosos por navios advindos das colônias espanholas, assim como o comércio farto com o Leste, o que ajudou a desenvolver, ainda mais, o tráfico de escravos. Isto fez com que a pirataria fosse uma atividade lucrativa, não havendo qualquer restrição contra esta, até porque, a lei marítima ainda não havia sido estabelecida.
O fato supra, juntamente com o aumento da rivalidade de poderes nas colônias, levaram ao regulamento das leis marítimas, resultando no declínio da pirataria naquela época. Os poderes dos piratas nos mares da China e no Estreito de Malaca terminaram com a guerra do Ópio. Durante a guerra civil espanhola, os principais poderes convencionaram na Conferência de Nyon, pondo um fim na pirataria, após ataques misteriosos nos navios mercantis no Mediterrâneo.
Como podemos observar, a pirataria vem se desenvolvendo ao longo dos anos e o avanço imensurável da tecnologia fez com que a pirataria ressurgisse e com esta, o aumento relevante de pirataria em todo mundo. Atualmente no Brasil, a pirataria é um ato imputável como crime, iniciado através de queixa por parte do titular da obra intelectual, devendo ser processado através de vistoria, para posterior ação de busca e apreensão do material ilegal.
O Brasil é hoje o vice-campeão mundial de pirataria, atrás apenas da China. A Internet é hoje conhecida como a maior máquina de cópias do mundo. Segundo dados fornecido pela ABES, o índice de pirataria de software no Brasil é de 56%. Isso significa que menos de cinco em cada dez programas de computador em operação no país utilizam programas legais.
No caso do programa de computador, ele é reconhecido no Brasil como sendo obra intelectual, fruto da criação do espírito, a sua proteção encontra-se sob a égide da Lei 9.609/98 e a lei de Direitos Autorais (9.610/98) e conexos vigentes no País. O fato da propriedade do software não poder ser transferida totalmente a outra pessoa ( devido aos direitos morais do autor reservado pela lei de software) tem impedido que o software seja objeto de contrato de compra e venda, sendo este apenas transferido parcialmente pela competente licença de uso. A licença de uso deve acompanhar o programa. Por outro lado, adquirir legalmente o programa, não implica em dizer que o usuário esteja autorizado a fazer quantas cópias quiser. Para cada cópia de programa de computador, é mister, que seja conferida a cada uma delas a pertinente licença de uso. Na maioria das vezes, quando os softwares são vendidos em grande quantidade, como é o caso dos softwares de prateleira – a licença de uso é feita sob a forma de contrato de adesão – ou seja, o contrato de adesão deve referir-se apenas ao exemplar que está na caixa. É legalmente ressalvado àquele possuidor de cópia de programa de computador legitimamente adquirida – aquela com licença de uso - o direito reproduzir uma única cópia do programa, para salvaguarda (backup) ou armazenamento eletrônico, caso em que não será considerado como cópia pirata (Lei 9.609, art. 6º, inciso I).
Dentro do presente tema da pirataria, a indústria fonográfica é uma das que mais sofre, e as associações de músicos paralelamente ao mundo jurídico estão atentos e buscam soluções para resolver o enorme prejuízo causado pela violação dos direitos autorais. Prova disso são as linhas enunciadas pelas Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil, inclusive a interferência da OMC - Organização Mundial do Comércio através do "Acordo sobre os Aspectos da Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio" ou Trade-Related Aspects of Intelectual Property Rights (AADPIC ou TRIPS, respectivamente).
Assistimos há algum tempo, por conta da disseminação de tecnologias e do acesso à internet, inclusive, ao enérgico comportamento da RIAA liderando as maiores gravadoras norte-americana em processos judiciais movidos contra determinados sites, como foi o caso do antigo Napster, o que levantou a opinião pública contra a questão de baixar música na Internet de graça. Mas, devemos nos ater para o fato de que não são as gravadoras as melhores amigas dos autores. Então, isso pode ter sido uma manobra direcionada para desviar a atenção de outro grande problema: a relação entre o autor da música e a gravadora. A questão é muito mais complexa do que aquela mostrada para o publico, através da mídia, e merece uma análise profunda com a observância da real situação e interesse de todas as partes envolvidas nesse contexto. Será que a tecnologia não poderia beneficiar um universo mais amplo, ou será ela em prol apenas dos poderosos?
A própria tecnologia, através dos códigos de segurança, criptografia, números, entre outros, está se encarregando de disciplinar os novos usos gerados pela tecnologia. Com efeito, temos como exemplo brasileiro o Decreto nº 4.533/2002, que regulamentou o art. 113 da Lei Autoral, impondo que, a partir de 22 de abril de 2003, as produções sonoras (CD) e/ou com imagens (DVD e CD-ROM) terão que possuir, um código individual de duas letras designando o número do lote a que pertence, e quantas unidades teve a tiragem do produto.
Em que pese ser uma matéria nova, e por isso com poucas normas específicas, existem leis e convenções internacionais que tratam do tema. Há o Direito e este deve ser respeitado. Nada mais é próprio do homem do que o produto de sua criação, o que o homem cria é de sua propriedade. Logo, deve ser dele, ou de quem ele delegou, os poderes de usar, gozar, fruir e dispor da sua própria obra intelectual. A música, como tal, quando comunicada ao público, seja por qualquer mídia, das mais rudimentares às mais avançadas - leia-se dentre elas a Internet - deve proporcionar ao titular dos seus direitos autorais a devida compensação financeira, esta assegurada pelo Estado Democrático de Direito que vivemos, não olvidando, pois, o fato primordial de tais direitos encontrarem-se elencados no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais da nossa Carta Magna.
Em matéria publicada pela Folha Online em 13.09.07, O Ministério da Justiça anunciou um plano de ações para coibir a pirataria no Brasil. A atividade ilegal provoca uma perda de R$ 30 bilhões em impostos por ano e coibe a geração de 2 milhões de postos formais de trabalho, segundo o governo. "A pirataria é o crime do século 21", afirmou Luiz Paulo Barreto, presidente do CNCP (Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual) e secretário-executivo do Ministério da Justiça. De acordo com a Interpol, a falsificação de produtos movimenta em todo o mundo cerca de US$ 522 bilhões por ano. Só perde para o tráfico de drogas.
Para coibir a prática, o Conselho terá como meta implementar o Plano Nacional de Combate à Pirataria, composto de 99 medidas, com ações de repressão, educação e economia. A nova etapa pretende promover a conscientização do consumidor sobre os riscos dos produtos piratas.
A campanha deverá explorar os riscos à saúde que pode oferecer remédios falsificados, brinquedos tóxicos ou peças de carro sem qualquer qualidade. A idéia também é apelar para os efeitos que a pirataria provoca sobre a segurança da população.
O Conselho informou que também espera incentivar medidas no setor privado para o barateamento dos produtos. A preços populares, fica mais viável concorrer com os piratas.
No Brasil, de cada dez CDs e DVDs vendidos, quatro são falsificados. Somente em 2006, foram apreendidos em todo o país mais de R$ 870 milhões em produtos piratas. O número de CDs e DVDs falsos apreendidos no país passou de 450 mil para mais de 7,3 milhões de unidades, por ano.
A pirataria é um dos grandes assuntos polêmicos vistos e discutidos em nossa sociedade atualmente, e cada vez cobra-se mais do Estado uma ação repressiva no sentido de fiscalizar e punir os infratores. Claro que quem busca isso são, muitas das vezes, a indústria do entretenimento e as grandes empresas produtoras. Alguns artistas até já assumiram o quadro da realidade brasileira e mundial e já se utilizam dessa nova forma de divulgação. Alguns deles lançam seus CDs no mercado pirata antes mesmo de lançarem em lojas ou terem uma gravadora. Muito recentemente isso foi visto no meio cinematográfico brasileiro, quando antes mesmo do filme “Tropa de Elite”, de José Padilha, entrar em cartaz, uma cópia não autorizada do filme vazou, de forma que a pirataria cumpriu seu papel e reproduziu incalculáveis cópias, sendo vendidas a preços populares em qualquer camelô do país, assim como disponibilizá-lo na Internet para ser baixado sem maiores dificuldades. O longa, de acordo com o publicado pela Folha Online, em 7.11.07, atingiu a liderança nacional em bilheteria de 2007, o nono lugar no ranking das maiores rendas obtidas no cinema em 2007 e o primeiro entre os longas nacionais.
Mais uma vez retorno à questão do Estado. Qual o seu papel diante dessa indústria de larga escala e lucros incalculáveis? Cabe ao Estado regular o entretenimento, seu conteúdo e a forma como isso chegará aos cidadãos? Vejamos a seguir.
4 CAPÍTULO O ESTADO E A INDÚSTRIA DO ENTRETENIMENTO
Conforme exposto no Capítulo I, o entretenimento, o lazer e a cultura encontram-se freqüentemente entrelaçados, e por isso mesmo, ao interpretar as normas jurídicas deve-se atentar para a eventual elasticidade de tais conceitos no âmbito dos textos legais, ou ainda, utilizar métodos de hermenêutica sistêmica, sob pena de não se extrair da norma a sua verdadeira finalidade. Tem-se, portanto, que as bases constitucionais das normas jurídicas sobre entretenimento, englobam também a noção de cultura, da forma como foi concebida pelo texto fundamental.
A intervenção estatal nas atividades de entretenimento tem como elemento balizador a dignidade da pessoa humana. Para Fernando F. SCAFF (2000, p. 321-347), o bem mais precioso da pessoa humana é sua dignidade, assegurada constitucionalmente no art. 1º inciso III. Portanto, a atuação estatal seria balizada pelo princípio constitucional da dignidade. Segundo ainda Joaquim Barbosa GOMES (1996, p. 17-20), o equilíbrio entre a ordem pública e a dignidade da pessoa humana, principalmente quando se trata de entretenimento, deve ser sopesado.
Com o advento do novo ordenamento constitucional de 1988, optou-se não por uma competência exclusiva e sim para as competências comuns (art. 23, V) e concorrentes (art. 24, IX) entre a União, os Estados e os Municípios, de acordo com a repartição dos poderes, para se legislar sobre entretenimento, cultura e lazer. Em relação à classificação das diversões públicas, bem como programas de rádio e televisão, o constituinte elegeu a modalidade de efeitos indicativos nos termos do art. 21, XVI e art. 220 § 3º, I, como mais adiante se verá.
Conquanto às limitações nas atividades de entretenimento, diversões e a própria comunicação social, o constituinte, ao vedar qualquer forma de censura, estabelece como parâmetro, o respeito aos valores constitucionais, harmonizando direitos eventualmente em conflito. Com isto, torna-se necessário estabelecer algumas regras referentes às ditas atividades, entretanto os limites são controversos nesta área, uma vez que a unanimidade será sempre inalcançável.
Obedecendo ao mandamento constitucional, um ordenamento positivo começa a ser esboçado. A nível federal, a União se ocupa com a regulamentação de algumas atividades laborais relacionadas ao entretenimento, bem como com a proteção do conteúdo regional produzido por este setor. No âmbito estadual, usando como exemplo o Estado do Rio de Janeiro, notoriamente conhecido como um dos pólos de entretenimento do país, algumas iniciativas do executivo estadual podem ser destacadas. Aprovada em 22.01.96 a Lei 2.526 proíbe, em todo o território do Estado do Rio de Janeiro, o ingresso e permanência no interior de boates, cinemas, teatros, clubes e estádios, escolas de samba e estabelecimentos assemelhados, de pessoas portanto qualquer tipo de arma. O decreto regulamentador (nº 22.370 de 18.07.96) da referida lei estadual determina que o Corpo de Bombeiros Militar seja encarregado das vistorias e fiscalizações atinentes à segurança contra incêndio, pânico e demais atividades, corroborando o que foi apontado no capítulo anterior quanto aos riscos de eventos multitudinários de entretenimento. Finalmente, a lei estadual 3.716 de 26.11.2001, obriga os referidos estabelecimentos de entretenimento a possuírem em suas instalações, guarda-volumes apropriados para o depósito de armas. (SZTAJNBERG, 2005, p.115)
4.1 A Regulação Estatal
A regulação da atividade econômica apresenta, hodiernamente, um sentido abrangente. Vários autores discutem a interpretação do que vem a ser a regulação e as suas relações com a intervenção do Estado no domínio econômico. Sobre este tema, Alexandre Santos de ARAGÃO, entende que
“ (...) do conceito de regulação está excluída a atividade direta do Estado como produtor de bens ou serviços e como fomentador das atividades econômicas privadas, que, junto com a regulação, constituem espécies do gênero da intervenção do estado na Economia. A noção de regulação implica a integração de diversas funções: pressupõem que um quadro seja imposto às atividades econômicas, devendo respeitar um certo equilíbrio dos interesses das diversas forças sociais presentes. (...). Há, portanto, três poderes inerentes à regulamentação: aquele de editar a regra, o de assegurar a sua aplicação e o de reprimir as infrações.” (2001, p. 38)
Segundo Deborah SZTAJNBERG, a regulação pode ser entendida como o conjunto de leis e controles administrativos que se originam do Estado e afetam o funcionamento dos mercados. Ou dito de outra forma, consiste no conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionadas através das quais o Estado, por si ou por delegação, determina, controla ou influencia o comportamento de agentes econômicos, tendo em vista evitar efeitos desses comportamentos que sejam lesivos de interesses socialmente legítimos e orientá-los em direção socialmente desejável. (2005, p.133,134)
O termo regulação, continua a autora, em síntese, implica na alteração dos comportamentos dos agentes econômicos em relação ao que seriam se esses comportamentos obedecessem apenas às leis de mercado.
A função essencial da regulação é harmonizar os interesses públicos com os direitos da propriedade privada. Esta tensão entre interesse público e garantia privada exige da administração decisões racionais, que mantenham sempre o equilíbrio entre posições extremas. Para que isto seja possível, torna-se necessário que os problemas e as situações se esbocem sempre com claridade, transparência e sem enganos.
O estado Democrático de Direito trouxe, inclusive, profundas mudanças na relação do Direito com a indústria do entretenimento. O Estado tornou-se pluralista e vinculado aos anseios sociais. Nestes anseios sociais se incluem os conteúdos de entretenimento adequados aos ditames constitucionais tais como a justiça social e o bem-estar geral. Essa nova realidade estatal abriu a possibilidade de, em se verificando determinadas condições, existir uma “intervenção” nas atividades de entretenimento, às vezes atendendo aos próprios reclames da sociedade.
4.1.1 A Classificação Indicativa
A Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 1989, foi ratificada por 192 países (inclusive o Brasil) e reconhece um conjunto amplo de direitos fundamentais da criança e do adolescente em vários âmbitos – civil, político, econômico, social e cultural. O documento não poderia deixar de contemplar, com especial relevância, uma instituição que, nos idos de 1989, já representava um papel fundamental na vida de meninos e meninas: a mídia. Assim, o direito à informação e ao entretenimento de qualidade está claramente afirmado no texto. Políticas Públicas, como é o caso da Classificação Indicativa, necessitam ser elaboradas e executadas a fim de que tal direito seja garantido de fato.
Mais do que uma declaração de princípios, a Convenção estabelece obrigações jurídicas para os Estados signatários, os quais devem assegurar, na sua legislação interna, a promoção e a proteção dos direitos desses segmentos populacionais. Essas exigências estão associadas à condição de pessoa em formação, vivenciada por meninas e meninos. Nesse sentido, o documento das Nações Unidas afirma que “a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento”. No que tange à relação com a mídia, o artigo 17 da Convenção sobre os Direitos da Criança dispõe que:
“Os Estados-Partes reconhecem a função importante desempenhada pelos meios de comunicação e zelarão para que a criança tenha acesso a informações e materiais procedentes de diversas fontes nacionais e internacionais, especialmente informações e materiais que visem a promover seu bem-estar social, espiritual e moral e sua saúde física e mental”.
Esses preceitos se enquadram em um contexto no qual, ao mesmo tempo em que aumenta a percepção da necessidade de assegurar a proteção da infância, torna-se mais intensa a exposição das crianças e dos adolescentes aos conteúdos midiáticos.
Por um lado, pais, professores, entidades de defesa da criança e governos questionam o acesso precoce dos mais jovens a informações “típicas” do mundo adulto, relacionadas, por exemplo, à violência, ao sexo e ao uso de drogas. Na França, para nos valermos de um caso específico, a principal preocupação de pais e associações de telespectadores, relativas à exposição de crianças à tevê, diz respeito à violência e à pornografia na programação, segundo o estudo A proteção à infância e a televisão em oito países, de Sergio CAPPARELLI e outros autores. Os temores advêm principalmente do fato que uma criança francesa entre 8 e 14 anos passa, em média, duas horas por dia em frente à televisão e assiste majoritariamente a programas “de adulto”, ou seja, não direcionados especificamente ao público infantil. Na Inglaterra, aponta o mesmo estudo, a preocupação dos pais quanto ao conteúdo da programação justifica- se porque em cerca de um terço dos lares que possuem tevê o aparelho está, também, no quarto das crianças.
Tal situação põe o debate em torno da regulação e da classificação indicativa em uma posição de destaque, na medida em que este é o instrumento que deveria fornecer elementos para que os pais e a sociedade em geral se posicionem frente à exposição das crianças e dos adolescentes à produção midiática. Ao delinearem-se claramente os conteúdos veiculados pelas empresas de comunicação – e os potenciais riscos a eles associados – amplia-se o poder (e o direito) de escolha da sociedade em relação às programações mais adequadas, nas distintas visões, para os segmentos mais jovens. Por outro lado, adultos perguntam-se a respeito de quão efetivamente os meios vêm cumprindo uma função educativa e de socialização – com ênfase nos direitos humanos – conforme demandam os princípios internacionais e, no caso brasileiro, também constitucionais e infraconstitucionais. A exemplo do que aponta Inês Sílvia Vitorino SAMPAIO, coordenadora do Grupo de Pesquisa das Relações Infância e Mídia (GRIM) da Universidade Federal do Ceará, os processos de entretenimento e de formação não constituem instâncias inteiramente separadas no contexto da existência humana. Tal percepção impõe desafios à atividade de classificação dos conteúdos midiáticos, à medida que exige que eles sejam lidos sob a perspectiva da proteção e da educação.
A decisão da Assembléia Nacional Constituinte, no final dos anos 1980, de pôr fim a qualquer possibilidade de regresso da censura no ordenamento institucional brasileiro trouxe uma demanda aos deputados constituintes: associar esta determinação à igualmente necessária priorização absoluta dos direitos de crianças e adolescentes, definida no artigo 227 da nova Carta Magna.
Para responder a essa questão, o texto constitucional estabelece, no artigo 21, inciso XVI, que um dos aspectos centrais da regulação dos conteúdos audiovisuais deve ser um sistema de “classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão”, cabendo à União exercer essa atividade. Tal norma foi regulamentada pelos artigos 74, 75 e 76 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) com o objetivo de evitar a exibição de programas não recomendáveis ao público infanto-juvenil em horários comumente acessíveis a este. Esta mesma lei, em seu artigo 254, proíbe a transmissão, por intermédio de rádio ou televisão, de espetáculos em horários diversos do autorizado ou sem aviso de sua classificação.
O Ministério da Justiça foi eleito o depositário da tarefa de realizar a Classificação Indicativa – e a própria escolha do órgão merece atenção. Em seu artigo 220, a Constituição Federal de 1988 retoma, no capítulo especialmente dedicado à Comunicação Social, a questão da Classificação Indicativa já anunciada no artigo 21 – e determina que cabe à lei federal específica estabelecer as condições para a regulação de diversões e espetáculos públicos (incluindo aí as transmissões audiovisuais). O ECA (artigos 74 a 76 e 253 a 256), como já foi dito, ofereceu os parâmetros da classificação. Além disso, apontou que “um órgão federal competente” seria o responsável pela implementação desta tarefa. Em 1990, ano da promulgação do ECA, o então ministro da Justiça, Jarbas Passarinho, assinou portaria (MJ 773/90) chamando para este órgão a responsabilidade de classificar indicativamente as diversões e espetáculos. A decisão deveu-se ao fato de que este ministério era responsável por uma série de outras ações de proteção aos direitos de crianças e adolescentes.
A Classificação Indicativa é, hoje, a forma mais consolidada de regulação estatal dos conteúdos veiculados na mídia eletrônica brasileira – exceto para alguns casos muito específicos, como a publicidade de alguns produtos e o horário eleitoral. Ela é exercida, de acordo com o disposto pelo Decreto 4.991/04, pelo Departamento de Justiça, Classificação, Títulos e Qualificação, ligado à Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da Justiça.
Fundamentalmente, a regulação consiste em uma classificação dos programas por faixa etária. Vale chamar a atenção, contudo, para a Portaria 1.597/04 que redefiniu a forma de classificação das obras para exibição nos cinemas e registrou o compromisso de discutir e aprimorar os critérios de classificação. A anteriormente citada Portaria 1.100/06 altera os procedimentos da classificação especialmente para obras audiovisuais destinadas a cinema, vídeo, DVD, jogos eletrônicos, jogos de interpretação (RPG) e congêneres – e, em diversos pontos, vale destacar, incorpora questões debatidas também pelo documento eletrônico trazido a público em abril de 2006, o qual deu origem à presente publicação.
É importante ressaltar que essa estrutura se contrapõe ao modelo anterior, forjado durante o regime militar, quando um conjunto de órgãos tinha o poder de filtrar e vetar a exibição de filmes e programas de tevê na íntegra ou de seus trechos considerados impróprios, caracterizando a censura prévia. Atualmente, a classificação é apenas indicativa, ou seja, o governo não possui mecanismos para impor restrições mais significativas à programação das emissoras no que diz respeito ao conteúdo dos programas que são objeto de classificação. É também uma espécie de sugestão, que pode ser seguida ou não pelos pais e pelas próprias crianças.
As intenções do Estado com relação à Classificação Indicativa, enunciadas no Plano Nacional de Segurança Pública, tornaram-se mais explícitas na Portaria 796, de 08 de setembro de 2000, em que o Ministério da Justiça, ainda no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, atribuiu aos canais de televisão a responsabilidade de classificar seus programas conforme a idade das crianças e jovens e exigiu que eles reorganizassem a grade da programação. Essa portaria estabelece, em resumo, que os programas de tevê, inclusive trailers, deveriam ter a seguinte classificação, sendo-lhes terminantemente vedada a exibição em horário diverso do permitido:
“I - veiculação em qualquer horário livre; II - programa não recomendado para menores de doze anos: inadequado para antes das vinte horas; III - programa não recomendado para menores de quatorze anos: inadequado para antes das vinte e uma horas; IV - programa não recomendado para menores de dezesseis anos: inadequado para antes das vinte e duas horas; V - programa não recomendado para menores de dezoito anos: inadequado para antes das vinte e três horas.”
Um parágrafo único estipula que nenhum programa de televisão será apresentado sem aviso de sua classificação, exposto de maneira visível, antes e durante a transmissão. Já o artigo 11 da portaria indica que a classificação etária e horária deve ser apresentada, com destaque de fácil visualização, na publicidade impressa ou televisiva de filmes ou vídeos/DVDs e em outros espetáculos públicos. A portaria define também que as chamadas dos programas devem obedecer à classificação aplicada ao mesmo e que cabe às emissoras respeitarem as indicações no que se refere aos diferentes fusos horários existentes no País. Em vez de fomentar a mudança de paradigmas em relação à Classificação Indicativa e de estimular a auto-responsabilização por parte dos produtores de conteúdos midiáticos, essas exigências geraram uma forte reação entre os meios de comunicação, que passaram a acusar o governo de praticar a censura. De modo geral, a determinação terminou sendo acatada, mas as emissoras de TV foram à Justiça nos estados que estão fora da faixa do horário de Brasília, a fim de evitar qualquer punição.
A exemplo do que ocorre com a violência, a legislação brasileira não trata, de maneira detalhada, das interações do público infanto-juvenil com os conteúdos relacionados à sexualidade, assim como ignora temas como a obscenidade, o racismo e o preconceito nas relações de gênero. Nem mesmo as propostas de alteração da legislação aprofundam a questão, à medida que indicam apenas a “adequação” da programação ao público infantil, sem detalhar o que isso significa.
Uma das iniciativas mais concretas de modificação desse cenário foi a aprovação da Lei 10.359/01. Este diploma legal estabelece a obrigatoriedade de aparelhos de televisão, fabricados a partir de sua vigência, conterem um dispositivo eletrônico – conhecido como VCHIP e desenvolvido por Tim Collings, da universidade canadense Simon Fraser, em Vancouver – que permite aos pais ou responsáveis bloquearem programações que contenham determinados conteúdos. O problema do V-CHIP é o fato de promover uma situação que deveria ser evitada: a da transferência unilateral de responsabilidades para as famílias. Para alguns defensores do dispositivo, porém, com o V-CHIP à mão, os pais teriam todas as condições de evitar o acesso de crianças e adolescentes aos conteúdos não desejados.
Em tese, a indústria eletrônica já deveria, desde o dia 30 de junho de 2004, ter iniciado a produção de aparelhos contendo o V-CHIP. Esta foi a datalimite estabelecida pela Lei 10.672/03 que alterou o prazo inicial definido pela legislação anterior (10.359/01). No entanto, diversas propostas legislativas foram apresentadas no sentido de prorrogar pela terceira vez a data para instalação do V-CHIP nos aparelhos de tevê do País. Dentre tais propostas, a mais significativa foi a Medida Provisória 195 de 29 de junho de 2004, editada um dia antes de encerrado o prazo anteriormente estabelecido. Tal MP alterava a datalimite para 31 de outubro de 2006, porém foi integralmente ejeitada pelo Congresso Nacional, o que nos leva à situação esdrúxula de ter como prazo legalmente estabelecido o já vencido 30 de junho de 2004. Os fabricantes, por sua vez, seguem sem incluir o dispositivo nos aparelhos que produzem.
Vê-se, portanto, que o debate não se limita a uma simples questão tecnológica, mas que há fortes interesses comerciais em jogo, bem como a necessidade de uma implementação adequada deste tipo de política, sob pena de ela não produzir nenhum efeito significativo na realidade sobre a qual se deseja realizar a intervenção.
4.1.2 A Portaria 264/07 e a Nova Portaria 1220 de 11 de Julho de 2007 do Ministério da Justiça sobre Classificação Indicativa
Antes de analisar a Portaria 1220/07, cabe entender a Portaria 264/07, anterior àquela, publicada dia 13.02.07, que regula a classificação indicativa de programas, filmes ou qualquer obra de audiovisual exibidos pelas emissoras de televisão.
De acordo com a Agência Brasil, da Radiobrás, o objetivo da nova portaria é possibilitar aos pais ou responsáveis decidir se os filhos devem ou não assistir a determinados programas. Mas, acima de tudo, a regulamentação visa proteger crianças e adolescentes de produções não indicadas na sua formação psicosocial, conforme assinala o Ministério da Justiça. As emissoras de televisão, públicas e privadas, terão três meses para se adequarem às novas regras.
Segundo o ministério, o horário livre será das 6 às 20 horas, e o de proteção à criança e ao adolescente, das 20 às 23 horas. Com base em critérios de sexo e violência, as obras ganharão símbolos (selos) coloridos que trazem as seguintes classificações: ER (especialmente recomendado), livre e faixas etárias de 10, 12, 14, 16 e 18 anos.
Os selos são padronizados para todas as emissoras e elas serão obrigadas a exibi-los no início e no meio do programa, durante cinco segundos. As tevês podem autoclassificar seus produtos. Além disso, as marcas devem trazer legendado o tipo de conteúdo: cenas de violência; sexo velado ou explícito; etc.
Outra novidade na nova portaria diz respeito ao fuso horário. Atualmente, um mesmo programa é exibido para todo o país pelo horário de Brasília. Com a mudança, por exemplo, uma novela que é veiculada, ao mesmo tempo, às 21 horas no Rio Grande do Sul e às 18 horas no Acre, fica proibida, devido a indicação das faixas etárias por horários.
Assim, a população acreana só assistirá a mesma novela (indicada para às 21 horas) quando na Região Sul o relógio já estiver marcando 0 hora. Logo, as tevês regionais terão que se adequar, tecnicamente, ao novo modelo.
Os veículos que não respeitarem as normas da portaria sofrerão sanções que vão desde a advertência, passando por multa e até a retirada do programa do ar. O monitoramento será feito pelo Departamento de Justiça, Classificação, Títulos e Qualificação (Dejus), do MJ. As famílias podem participar do processo de monitoramento. Caso não concordem com a classificação etária e com o conteúdo do produto veiculado, podem recorrer ao Ministério Público ou ao Ministério da Justiça.
O novo modelo deixa de fora da análise prévia de conteúdo, os programas jornalísticos, esportivos, eleitorais e propagandas comerciais e publicitárias, além de quadros veiculados ao vivo. Estes, entretanto, podem vir a ser classificados, caso seja constatada a “presença reiterada de inadequações”.
As TVs a cabo (“fechadas”) não são atingidas pela portaria porque têm vínculos diretos com os receptores. Elas são regidas por um contrato entre empresa e cliente. E como há um dispositivo que faz com que o cliente autorize o recebimento do conteúdo da programação, a emissora não está obrigada a ter uma classificação de faixa etária. Assim, um programa inadequado para menores de 12 anos pode ir ao ar em qualquer horário do dia.
Durante três anos, cerca de 100 mil pessoas foram ouvidas no processo de consulta pública para a formatação da portaria 264, incluindo pais, professores, universidades, emissoras, entidades públicas e alunos.
No dia 11 de Julho deste ano, foi publicada a Portaria 1220 do Ministério da Justiça, criando novas regras para a classificação indicativa dos programas de televisão e que revogará as portarias anteriores (264/07 e 796/00) sobre o assunto. Ela foi elaborada e modificada a partir de um processo de negociação com emissoras e representantes da sociedade civil. Entre os artigos mantidos, está a aplicação das exigências nos diferentes fusos horários brasileiros. Contudo, o Ministério da Justiça aceitou revisar o modelo de classificação do material a partir de agora a análise não será prévia. De acordo com notícia publicada pela Agência Brasil, da Radiobrás, o secretário nacional de Justiça, Antonio Carlos Biscaia, disse que depois de um debate “transparente e democrático” com as emissoras foi possível chegar a um texto que atende a todas as partes. “A Abert apresentou justas postulações. Foram 24 itens, acatamos 16 e aprimoramos o texto em sua integralidade, então, não tenho dúvida que o entendimento prevaleceu”.
O Ministério da Justiça resolveu manter a exigência de aplicação das regras de acordo com os fusos horários. Este era um dos principais pontos questionados pela emissoras na portaria publicada em fevereiro deste ano. A nova portaria estabelece um prazo de 180 dias para que as emissoras se adeqüem às novas regras, ou seja, a programação prevista para depois das 20 horas, deverá ser apresentada nesse horário nos estados onde houver diferença de fuso. O caso mais complicado é em relação ao Acre, onde a diferença é de duas horas e, em horário de verão, chega a três horas. O secretário disse, inclusive, na referida entrevista que:
“A questão etária e horária é prevista na Constituição e no Estatuto da Criança e Adolescente que tem que ser mantida. Como há alegações técnicas relacionados com o fuso horário, e queremos o entendimento, o ministro concordou em adiar a vigência desta questão para os fusos horários diferenciados por 180 dias”.
Por outro lado, o governo aceitou, ao revogar as portarias anteriores, retirar a expressão “terminantemente vedada a exibição em horário diverso do permitido” para os programas classificados. No entanto, de forma indicativa, o artigo 19 da nova portaria segue estabelecendo as seguintes faixas: 12 anos não recomendado para exibição antes das 20 horas; 14 anos não recomendado para antes das 21 horas; 16 não recomendado para antes das 22 horas e 18 anos não recomendado para antes das 23 horas.
Outra mudança, é o Artigo 9º da Portaria 264 que estabelecia a análise prévia. A partir de agora fica eliminado esse item. Pela regra anterior, a emissora mandava a obra, sinopse ou projeto piloto para o Ministério da Justiça que atribuía a classificação indicativa e mandava para o Diário Oficial da União (DOU) para publicação. Agora a emissora preenche o formulário, manda para o ministério que autoriza a publicação no DOU da classificação estabelecida pela própria empresa. Em 60 dias, ministério faz o monitoramento do conteúdo que vai ao ar. Se nesse período o monitoramento constatar que a obra não confere com a classificação atribuída pela empresa, o ministério pode modificar e notificar a emissora. Caso a emissora descumpra a classificação, apresentando a obra em horário diferente da estabelecida para a idade, o Ministério da Justiça encaminha as informações ao Ministério Público, que poderá, caso necessário, acionar o judiciário e mover uma ação contra a emissora. Outra modificação na nova portaria é que fica excluído do novo texto a classificação “ER”- Especialmente recomendado para crianças e adolescentes. A partir de agora a auto-classificação fica estabelecida como: livre, 10, 12, 14, 16 e 18 anos. Mas fica mantida a padronização dos símbolos e a tradução simultânea na Linguagem Brasileira de Sinais - Libras, dispensadas apenas para as classificações Livre e 10 anos, que podem ser veiculados em qualquer horário.
4.2 Regulação de Conteúdo: Censura x Liberdade de Expressão
Há conceitos que possuem múltiplos significados – relativos, especialmente, aos contextos nos quais são empregados. Muitas expressões utilizadas quando se debate a regulação democrática do conteúdo veiculado pelos meios de comunicação enquadram-se nessa categoria. É o caso do uso que freqüentemente é feito de termos como liberdade de expressão e censura quando estamos diante de debates acerca do estabelecimento ou não de políticas públicas na área da comunicação. Não raro, estes importantes conceitos para as democracias ocidentais são utilizados de maneira irresponsável, em uma tática de encerrar a discussão sem nem mesmo iniciá-la. Nesse sentido, faz-se necessário investigar esta temática, a fim de delimitar de maneira mais clara os pontos centrais do debate em curso.
Para iniciarmos corretamente o debate, é fundamental distinguir dois conceitos aparentemente semelhantes: a liberdade de expressão individual e a liberdade de expressão que se dá pelos meios de comunicação de massa. Evidentemente, qualquer pessoa na rua pode expor suas idéias sem ser encarcerado por isto. Os grupos antagônicos da sociedade podem até expor suas idéias em seus sítios na internet. Contudo, a liberdade de expressão está associada à amplitude do discurso de quem a detém. Ter liberdade de expressão às 20h, em rede nacional de televisão, é muito diferente de ter liberdade de expressão subindo no banco da praça.
Duas décadas de regime ditatorial aferiram uma carga negativa a alguns conceitos, naquele período associados às restrições de direitos e liberdades. Assim, ainda que muitos autores argumentem pormenorizadamente quanto à pertinência e legitimidade do exercício de diferentes “controles” sobre a programação de televisão, a atitude de controlar soa como arbitrária, autoritária, enfim, como censura. Esta confusão ocorre, vale ressaltar, apesar de se definir a palavra “controle” como sinônimo de “regulação” – não por outro motivo, fala-se em “controle social”, “controle constitucional”, “controle democrático”. Até mesmo o vocábulo “regulação” – associado ao estabelecimento de regras, leis, regimes institucionais que, se constituídos no bojo de um sistema democrático, não poderiam ser vistos como autoritários – é freqüentemente associado à censura no Brasil de hoje.
Regulação democrática ou regulação dentro dos princípios do Estado Democrático de Direito são alguns dos pleonasmos utilizados para se deixar claro que o objetivo de determinada política regulatória não é o estabelecimento de uma prática de censura dos meios de comunicação.
Há, certamente, um componente político-ideológico no uso desses conceitos. A censura da programação televisiva é uma atitude, própria dos regimes de exceção, que visa a impedir a livre circulação de conteúdos que possam atentar contra os interesses do grupo dominante. Em outras palavras, os regimes autoritários não se valem do expediente da censura para a proteção ou promoção dos direitos humanos de quem quer que seja: a censura é um instrumento de proteção dos atores que a praticam.
Ora, a regulação de conteúdos que possam contrariar os direitos de crianças, adolescentes, mulheres, grupos religiosos, classes econômicas menos favorecidas, pessoas com deficiência, dentre outras minorias políticas, não parece se encaixar no sentido atribuído à palavra “censura”, descrito acima. A regulação do tipo e quantidade de conteúdo violento veiculado no horário da programação infantil atenta contra os interesses político-partidários do grupo atualmente à frente do Ministério da Justiça ou de qualquer outro que possa vir a estar?
Se a resposta a esta pergunta for afirmativa, pode-se falar em censura. Do contrário, estamos diante de uma confusão conceitual – proposital ou não, de má-fé ou não. Decisões governamentais e judiciais tomadas recentemente no Brasil, quando não classificadas especificamente como censura, provocaram alarme quanto à ameaça ao direito à liberdade de expressão e, por complemento, de imprensa. Fatos de alcances e origens diversas foram, com maior ou menor grau de consenso, condenados sob um mesmo argumento: o de que contribuiriam para a restrição das liberdades de expressão e imprensa. Entre eles estão: a tentativa de expulsão de um jornalista estrangeiro que havia escrito matéria desagradável ao presidente da República; atitudes e normativas de distintos escalões do Governo Federal para com a imprensa; a proposta de criação de um Conselho Federal de Jornalismo; o projeto de estruturação de uma Agência Reguladora do Audiovisual; as restrições judiciais a informações jornalísticas que desabonavam cidadãos; assassinatos de jornalistas; e a própria decisão de redefinição do modelo de Classificação Indicativa.
Ao analisarmos cada um desses fatos, contudo, fica evidente que a utilização de um mesmo argumento – o dos direitos à liberdade de expressão e imprensa – para condenar a todos, eles só pode advir do desconhecimento, ou do uso desvirtuado, dos princípios por trás desses direitos. Vejamos:
“Com a introdução dos meios de comunicação de massa, a utilização do direito de liberdade de expressão passa a se dar de maneira desigual. Resolver esta questão é tarefa central de qualquer regulamentação. Para tanto, em diversas partes do mundo, a solução tem passado por medidas nos seguinte sentidos: Assegurar a pluralidade de vozes no âmbito da mídia, começando pela garantia de uma propriedade não concentrada dos meios privados e incluindo um empoderamento dos meios públicos de comunicação. Delinear, todavia, como o direito à liberdade de expressão coloca-se diante de outros direitos (por exemplo, em nome da liberdade de expressão um canal de televisão pode declarar seu posicionamento e comportar-se de maneira anti-semita?). Preferencialmente, os limites da liberdade de expressão devem ser definidos pelos tribunais superiores, como tem ocorrido em diversos países.” (Secretaria Nacional da Justiça, 2006, p. 170)
No caso brasileiro, é no tocante à liberdade de se manifestar por meio da mídia que temos uma “falha de mercado”. Ou seja, partindo do princípio de que não é possível a todos os grupos sociais que assim desejem fazê-lo assegurar a transmissão de conteúdos de seu interesse pelo sistema de comunicação de massa, torna-se imperativo instituir modelos regulatórios que corrijam essa característica inerente à configuração da radiodifusão brasileira.
O espectro da censura tem sido invocado por muitos indivíduos – especialmente aqueles ligados às empresas de mídia – a qualquer sinal de reabertura da discussão sobre a regulamentação do setor. É utilizado como argumento indiscutível o artigo 5º, inciso IX da Constituição Federal de 1988, que preconiza que nada pode afetar a liberdade de expressão. De fato, ainda estão muito vivos nos corações e mentes de boa parte dos formadores de opinião os 20 anos de vigência do regime autoritário que varreram a liberdade de expressão, opinião e informação do cenário brasileiro. Isso não deveria ser utilizado, porém, como pretexto para encerrar a discussão sobre a necessidade de novos instrumentos de regulação, antes mesmo de ela começar. Vejamos o que a Secretaria Nacional de Justiça relata:
“Nesse contexto, faz-se importante deixar absolutamente claro o que se está defendendo. A idéia central é que os distintos marcos regulatórios, referentes aos meios de comunicação, não devem buscar cercear a liberdade de expressão, mas sim garantir exatamente o contrário, ou seja, a expansão desse direito na sociedade. Entretanto, tal ampliação pode implicar mudanças no status quo das empresas de comunicação e, conseqüentemente, no poder de seus proprietários. Enquanto isto não ocorre, este quase-direito de “liberdade de expressão” de que, neste momento, dispõe a sociedade brasileira, precisa ser questionado.” (Secretaria Nacional da Justiça, 2006, p. 158)
Quando a Classificação Indicativa está em foco, em geral, parte-se do pressuposto de que a liberdade de expressão já é um princípio consolidado nas democracias ocidentais (incluindo o Brasil) e que a mera menção a esse direito é auto-explicativa. Diversos motivos, expostos ao longo das últimas páginas, porém, levam à percepção de que a questão ao redor da liberdade de expressão é mais complexa do que parece: A liberdade de expressão, no Brasil, não está tão consolidada como gostaríamos. A censura não é a única forma de cercear a liberdade de expressão. Em uma situação de monopólio dos meios de comunicação, por exemplo, ainda que os “donos” e jornalistas daquele único veículo estejam autorizados a publicar sem restrições advindas do Estado, estar-se-ia enfrentando uma grave limitação à liberdade de expressão. Liberdade de expressão não implica ausência de regulamentação sobre o tema. A liberdade de expressão não é garantida igualmente a todos. A liberdade de expressão ideal é condição necessária e suficiente para que os diferentes grupos da sociedade expressem os pontos de conflito político inerentes ao ambiente democrático.
A liberdade de expressão real não pode ser compreendida isoladamente no sistema de direitos humanos e tampouco como hierarquicamente superior a outros direitos. É preciso reconhecer que o discurso sobre tal liberdade não pode ser conduzido de maneira binária: ou há liberdade de expressão ou há censura. Este tipo de raciocínio, além de falso, usa argumentos que dificultam uma discussão mais técnica e isenta. Nesse sentido é que está sendo mostrado, no presente capítulo, ser possível assegurar a liberdade de expressão levando a cabo uma regulação democrática dos meios de comunicação de massa.
Afim de possibilitar a continuação do presente estudo, principalmente no que tange à liberdade de expressão, deixaremos algumas indagações pertinentes ao assunto: Por que deveríamos acatar programações que desrespeitam os parâmetros éticos já definidos pela Constituição Federal? Por que, em nome da suposta liberdade de expressão, a sociedade deve aceitar profundos desrespeitos aos direitos humanos? Por que o direito à liberdade de expressão é anterior, por exemplo, ao direito dos jovens ou das mulheres?
CONCLUSÃO
O século do lazer, por assim dizer, que motivou as análises do comportamento da sociedade atual enquanto consumidora de entretenimento e receptora de informação, é um objeto magnífico de estudo. Tantas são as possibilidades de entendê-lo e até mesmo criticá-lo, mas uma coisa é certa: não podemos fugir da idéia de que o ser-humano cada vez mais atenta para a necessidade do tempo livre, do ócio criativo e do desenvolvimento pessoal e cultural. Isso tudo em contraponto às antigas noções de trabalho compulsivo e mecanizado, que ainda levam o homem à bestialização. Os trabalhos mecânicos dão lugar ao trabalho intelectual, e esse é, de acordo com muitos, o trabalhador mais cobiçado do futuro: Aquele que se utiliza do intelecto para realizar seus serviços.
Revolução do Ócio, preconizada como a grande revolução do século, nos mostra o quanto ainda precisamos, aqui no Brasil, discutir sobre qualidade de vida. Nunca se trabalhou tanto e nem por isso a maioria das pessoas são mais felizes. Precisamos saber como transformar o tempo livre, em crescente ascensão, em momentos de satisfação pessoal e afastar a depressão, a culpa e a discriminação.
O momento de lazer e a busca pelo entretenimento para preencher o tempo livre faz crescer a passos largos uma indústria do entretenimento que , além de auferir imensos lucros, cria um grande impacto na realidade sócio-ecômica mundial e especialmente por aqui, no Brasil. Muitos brasileiros consomem ou se utilizam do entretenimento, e isso gera conseqüencias nas relações privadas.
O Direito, atento aos anseios da sociedade, da economia e das relações humanas, busca estudar e analisar as relações jurídicas advindas dessa indústria do entretenimento. Cria-se, então, um novo ramo do Direito: O Direito do Entretenimento, nome de batismo da área, que junta lições de Direto do Consumidor, Propriedade Intelectual, Direitos da Personalidade e outros ramos, mas sempre ligando-os as questões do entretenimento. Surge, inclusive, uma grande procura pelo profissional do Direito que entenda as necessidades do meio cultural, conheça os processos criativos e burocráticos e saiba lidar com esse contexto tão eclético, antenado às crescentes tecnologias de ponta.
Além da necessidade de analisar as relações privadas, mister se faz a presença do Estado como regulador nas atividades de entretenimento, tanto por legitimação constitucional quanto por anseio social. A regulação estatal já é realidade no Brasil e precisa ser discutida.
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Por André Mansilha